La Abogac¨ªa del Estado admite que el procedimiento para elegir la c¨²pula de Protecci¨®n de Datos no se ajusta a la ley, pero lo avala

La renovaci¨®n de la Agencia Espa?ola de Protecci¨®n de Datos (AEPD) ha llegado al Congreso de los Diputados, donde el PSOE y el PP deben decidir si mantienen el pacto que alcanzaron en octubre pasado para impulsar una candidatura conjunta. El proceso est¨¢ amenazado de suspensi¨®n por el Tribunal Supremo tras el recurso planteado por dos de los aspirantes, que lo consideran fraudulento porque el Consejo de Ministros ha enviado a la C¨¢mara una terna de candidatos pese a que la norma que regula el nombramiento establece que el Gobierno debe proponer un nombre (elegido por un comit¨¦ de expertos) y el Congreso decidir si lo ratifica. La Abogac¨ªa del Estado, en un informe al que ha tenido acceso EL PA?S, admite que la propuesta remitida al Congreso es ¡°irregular¡±, pero la avala al considerar que esa irregularidad ¡°formal¡± no invalida el proceso.

La c¨²pula de la AEPD, dirigida por Mar Espa?a, ten¨ªa que haberse renovado en 2019, pero la elecci¨®n de la presidencia, que antes era discrecional del Gobierno, est¨¢ regulada desde 2018 por una ley que exige una mayor¨ªa de tres quintos del Congreso, que, con la actual distribuci¨®n de esca?os, obliga a un pacto entre PSOE y PP. Socialistas y populares incluyeron la agencia de protecci¨®n de datos en el acuerdo que anunciaron el 21 de octubre para renovar el Tribunal Constitucional y el de Cuentas, que tambi¨¦n llevaban tiempo con el mandato vencido. El comunicado enviado por ambos partidos a los medios la noche en que se cerr¨® ese pacto anunciaba que la AEPD pasar¨ªa a tener una presidenta, Bel¨¦n Cardona ¨Ccatedr¨¢tica de Derecho del Trabajo y actual subsecretaria de Justicia, Interior y Administraci¨®n P¨²blica de la Generalitat valenciana¨C, propuesta por los socialistas, y una adjunt¨ªa a la presidencia, Borja Adsuara ¨Cabogado y consultor en derecho digital¨C, a iniciativa popular.

Pero la ley que regula desde 2018 la AEPD obliga a que su presidencia salga de una convocatoria p¨²blica, que no se hab¨ªa realizado cuando PSOE y PP pactaron los nombres de los elegidos. Se convoc¨® casi un mes despu¨¦s y concurrieron Cardona, Adsuara y otros 12 candidatos. Todos pasaron por un proceso de selecci¨®n y, en febrero, el Consejo de Ministros envi¨® al Congreso una terna propuesta por un comit¨¦ de expertos para el puesto de presidente y otra para el de la adjunt¨ªa. La primera inclu¨ªa a Cardona y la segunda, a Adsuara.

La decisi¨®n ahora est¨¢ en manos de la Comisi¨®n de Justicia del Congreso, que en los pr¨®ximos d¨ªas prev¨¦ votar a los elegidos, pero el paso previo dado el pasado martes en la Junta de Portavoces indica que PSOE y PP mantienen el pacto para sacar adelante a sus candidatos. Ambos grupos votaron conjuntamente para rechazar la petici¨®n de Ciudadanos de devolverle la terna al Gobierno al considerar que incumple la ley que regula el proceso, ya que la norma establece que el parlamento debe ¡°ratificar¡± la elecci¨®n del comit¨¦ de expertos, no de elegir de entre una terna.

La posibilidad de enviar una terna no se recoge en la ley, pero Justicia la incluy¨® en las bases de la convocatoria publicadas en noviembre ¡°a fin de evitar, en la medida de lo posible, devoluciones de la propuesta por parte del Consejo de Ministros¡±. Esa decisi¨®n se consult¨® antes con la Abogac¨ªa del Estado que, en un informe firmado el 15 de noviembre, admite que no se ajusta a la normativa que lo regula. Aunque la ley de 2018 habla de que el Consejo de Ministros remitir¨¢ ¡°una propuesta¡± de presidencia y adjunto, el Estatuto de la Agencia Espa?ola de Protecci¨®n de Datos, aprobado por real decreto en junio de 2021, se?ala: ¡°Convocado el procedimiento, se procede a la constitucio?n de un comite? de seleccio?n al que corresponde examinar las candidaturas y proponer la persona candidata ma?s ido?nea¡±.

El informe de la Abogac¨ªa, firmado por la abogada general, Consuelo Castro, admite que ¡°es claro, a la vista del tenor literal [... ] que la propuesta que efectu?e el comite? de seleccio?n para la Presidencia y para la Adjunti?a es de una sola persona [...], por lo que la propuesta que para uno y otro cargo comprendiese varias personas no se ajustari?a a la previsio?n reglamentaria, constituyendo asi? una irregularidad procedimental o formal¡±. No obstante, el asesor jur¨ªdico del Gobierno considera que ese ¡°defecto formal¡± no permitiri?a apreciar sino una irregularidad no invalidante, sin que, por tanto, diese lugar a la anulacio?n de los nombramientos que finalmente se acordasen.

La Abogac¨ªa del Estado basa su conclusi¨®n en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que establece que cuando una ley no declare ¡°expresamente nulos los actos contrarios a su precepto¡±, la apreciaci¨®n de si un incumplimiento entran?a nulidad depende del caso concreto, en funci¨®n de la importancia de ese incumplimiento. Y en este caso, seg¨²n la abogada general, el hecho de que el comit¨¦ de expertos haya formulado una propuesta con varios candidatos en vez de con uno solo, no afecta a ninguno de los principios b¨¢sicos del procedimiento. La Abogac¨ªa advierte, adem¨¢s, de que el mandato actual de la presidencia de la AEPD est¨¢ vencido desde julio de 2019 y seguir estrictamente el procedimiento descrito en la ley podr¨ªa retrasar a¨²n m¨¢s la renovaci¨®n. ¡°Mediante esta propuesta plural se evita, para el caso de que el Consejo de Ministros no considere ido?nea a la u?nica persona propuesta por el comite? de seleccio?n, que se tenga que devolver esa propuesta y formular otra u otras, prolongando asi? innecesariamente la actual situacio?n de desempen?o del cargo en funciones¡±, se?ala el informe de la Abogac¨ªa.

Recurso ante el Supremo

La elecci¨®n de la nueva c¨²pula de la AEPD ser¨¢, no obstante, revisada por el Supremo si la Sala de lo Contencioso-Administrativo admite los recursos presentados esta semana por dos de los candidatos que aspiraban a la presidencia y que no formaban parte del pacto de PSOE y PP. De momento, el tribunal ha rechazado la petici¨®n de suspender el procedimiento por la v¨ªa urgente, pero va a estudiar si lo frena de forma cautelar tras escuchar las alegaciones de la Abogac¨ªa del Estado y de la Fiscal¨ªa. Los recurrentes ¨CRicard Mart¨ªnez, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Valencia, y Leonardo Cervera, director del Supervisor Europeo de Protecci¨®n de Datos (EDPS por sus siglas inglesas)¨C han impugnado la resoluci¨®n adoptada por el Consejo de Ministros por considerarla ¡°una vulneraci¨®n del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos p¨²blicos (art¨ªculo 23. 2 de la Constituci¨®n Espa?ola) y del principio de independencia de la AEPD¡±, seg¨²n un comunicado firmado por ambos.

De acuerdo con su argumentaci¨®n, el hecho de que PSOE y PP anunciaran en octubre los candidatos consensuados para el puesto ¡°no solo compromete gravemente la independencia de la Agencia¡±, sino que lesiona el derecho fundamental que reconoce la Constituci¨®n ¡°a acceder en condiciones de igualdad a la Presidencia y a la Adjunt¨ªa de la AEPD conforme a la Ley¡±. Sostienen tambi¨¦n que la ¡°politizaci¨®n en el nombramiento de los m¨¢ximos responsables de la AEPD¡± es contraria al Derecho de la UE, ¡°que exige la independencia total de la autoridad de protecci¨®n de datos personales como garant¨ªa esencial de los derechos fundamentales de los ciudadanos espa?oles¡±.

Tanto Mart¨ªnez como Cervera se presentaron como candidatos para dirigir la AEPD. Seg¨²n fuentes conocedoras del proceso, Mart¨ªnez, que trabaja en la misma universidad de la que procede Cardona, la candidata propuesta por el PSOE, tiene v¨ªnculos con el Partit Socialista del Pa¨ªs Valenci¨¤. En cuanto a Cervera, su principal valedor es Edmundo Bal, de Ciudadanos. El Supervisor Europeo de Protecci¨®n de Datos (EDPS), Wojciech Wiewi¨®rowski, jefe directo de Cervera en Bruselas, dijo en diciembre a EL PA?S que su organismo no descartaba tomar cartas en el asunto si el Gobierno espa?ol decidiera finalmente colocar al frente de la AEPD a los candidatos que acordaron PSOE y PP. Preguntados otra vez por esa posibilidad, desde la oficina del EDPS se limitan a decir ahora que ese asunto es competencia de la Comisi¨®n.