Construir un nuevo derecho penal

?Por qu¨¦ las v¨ªctimas ¨Cdirectas o indirectas- de un delito no poseen ni voz ni voto en un proceso al que fueron arrojadas por una situaci¨®n que no buscaron?

En los vericuetos de la historia del Derecho penal, las autoridades del Estado se adjudicaron la atribuci¨®n de estipular qu¨¦ delitos deb¨ªan ser calificados de acci¨®n p¨²blica. Y esas mismas autoridades asumieron el rol de parte perjudicada en los actos que ellas mismas ya hab¨ªan tipificado de delito, deviniendo entonces juez y parte. De manera tal que, desde fines del siglo XIII, el Derecho penal se ocup¨® principalmente de las ¡°infracciones¡± que concern¨ªan primero al rey y m¨¢s tarde al Estado y a la cosa p¨²blica, depreciando aquellas que interesan s¨®lo a los particulares.

As¨ª fue como desde el derecho que dirim¨ªa la violencia del particular contra el Estado, se salt¨® al derecho que dirime la violencia del Estado contra el particular. La llamada ¡°violencia institucional¡± es heredera de esa concepci¨®n que no contempla la violencia del particular contra el particular.

Pero dicho reduccionismo no es inocuo: cuando el Estado abandona el ejercicio del poder de retaliaci¨®n, con ese gesto el individuo regresa al Estado de naturaleza, hip¨®tesis te¨®rica confirmada emp¨ªricamente con el incremento de la justicia por mano propia. El ideario bastardo de un ¡°buenismo¡± progre pasa por alto que si esas vidas hubiesen sido protegidas por el monopolio de la fuerza punitiva del Estado, no habr¨ªan sido el blanco de la venganza privada.

El principio formal de la justicia, atribuido tradicionalmente a Arist¨®teles, establece que ?los iguales han de ser tratados con igualdad?. Y por su pretendida neutralidad, la dogm¨¢tica penal estipul¨® la paridad de condiciones para el victimario y la v¨ªctima. Pero se trata de una falsa paridad acu?ada por un pecado de origen: ?c¨®mo es posible poner en un pie de igualdad al asesino con el muerto? De un lado el victimario recita el catecismo del perd¨®n y del arrepentimiento a sabiendas de que los buenistas le acortar¨¢n la pena. Y del otro el silencio ominoso de una ausencia omnipresente que sobrevive en los enlutados.

La asimetr¨ªa no termina all¨ª: el abolicionismo y hasta el liberalismo penal quiebran esa ya falsa paridad y, en nombre de las garant¨ªas constitucionales, asignan un defensor letrado oficial al acusado cuya funci¨®n es protegerlo, mientras que eliminan del proceso a los familiares de la v¨ªctima. Estos quedan librados al buen (o mal) oficio del fiscal, quien act¨²a como un abogado de parte ¨Dde la sociedad en este caso¨D, y cuya funci¨®n se reduce a convencer al juez de qui¨¦n y por qu¨¦ se viol¨® la norma. Por a?adidura, el fiscal puede o no acompa?ar al querellante. El derecho, entonces, se vuelve una carga hacia la v¨ªctima pues ¨¦sta debe recurrir a un querellante particular.

En este escenario construido en el siglo XVIII, la v¨ªctima se descubre confrontada a un Estado que s¨®lo protege las garant¨ªas del victimario. Sumergida en una orfandad procesal, es una ¡°convidada de piedra¡± en el proceso y una excluida durante la ejecuci¨®n de la pena, aun cuando en la excarcelaci¨®n del victimario pueda jugarse el derecho a su propia vida, garant¨ªa constitucional que el derecho no contempla.

A la luz de la experiencia, la justicia ganar¨¢ credibilidad cuando los jueces no se pierdan en unificaciones de pena con sumatorias que violan las leyes de la matem¨¢tica con el ¨²nico fin de justificar la imposici¨®n de penas menores que permitan condenas en suspenso o libertades condicionales anticipadas.

La necedad es tan obvia que los operadores jur¨ªdicos se valen de chicanas procesales y los jueces suelen argumentar en sus sentencias justificando con la norma lo que la norma no dice, incluso cuando se cuenta con grabaciones de c¨¢maras de video y con las pruebas gen¨¦ticas del ADN del victimario extra¨ªdo de la escena del crimen. Mientras la pena sea una no-pena (beneficios, excarcelaciones, etc.) que proteja al victimario y no atienda al bien lesionado, la justicia recaer¨¢ en debilidades argumentativas y sentencias que violentan el sentido com¨²n. Si se retoma la funci¨®n retributiva de la pena, no solo se har¨¢ justicia pagando con la c¨¢rcel perpetua la ausencia perpetua de quien no tiene ya voz.

El derecho penal moderno gesta, entre sus principios, el de proporcionalidad de las penas. Pero la ¨²nica proporci¨®n posible con un homicidio es la pena de muerte. Esa pr¨¢ctica degradante de toda comunidad ¨¦tica se desterr¨® de las legislaciones actuales pero crece a sus espaldas con la retaliaci¨®n privada. ?C¨®mo renovar el derecho sin caer en la demagogia impunitiva que se resuelve de facto con la venganza privada?

Remedando a Kant, Zaffaroni parad¨®jicamente nos ¡°despert¨® del sue?o dogm¨¢tico¡±. Si como repiti¨® el ex juez de la Corte Suprema argentina, ¡°el Estado ha confiscado a la v¨ªctima su conflicto, invocando el bien com¨²n¡±, con los derechos humanos de ¨²ltima generaci¨®n ?no lleg¨® el momento de que la v¨ªctima se reapropie de su conflicto en el marco de la ley? No s¨®lo por el bien com¨²n. Tambi¨¦n por Justicia.

Mientras tanto, la sociedad carga el legado de gestar una Justicia Justa. La construcci¨®n de un nuevo paradigma penal, proveniente de un derecho acorde a los valores del nuevo milenio, es el desaf¨ªo pendiente.