Crisis sanitarias y estados de excepci¨®n

Uno de los problemas m¨¢s ¨¢lgidos del constitucionalismo y del derecho constitucional, es el relativo al estado de excepci¨®n. Con independencia de los nombres que adopte en cada pa¨ªs (estados de alarma, de excepci¨®n o de sitio, curfew o ley marcial, por ejemplo) y de las pr¨¢cticas y modalidades que en cada acaso se adopten, lo cierto es que implica una decisi¨®n extrema. Nada menos que dejar de aplicar una parte importante de las normas jur¨ªdicas ordinarias a efecto de hacer frente a una situaci¨®n concebida como excepcional. Ah¨ª don...

Uno de los problemas m¨¢s ¨¢lgidos del constitucionalismo y del derecho constitucional, es el relativo al estado de excepci¨®n. Con independencia de los nombres que adopte en cada pa¨ªs (estados de alarma, de excepci¨®n o de sitio, curfew o ley marcial, por ejemplo) y de las pr¨¢cticas y modalidades que en cada acaso se adopten, lo cierto es que implica una decisi¨®n extrema. Nada menos que dejar de aplicar una parte importante de las normas jur¨ªdicas ordinarias a efecto de hacer frente a una situaci¨®n concebida como excepcional. Ah¨ª donde las personas pod¨ªan ejercer sus derechos frente a la autoridad, aparecen restricciones para circular, asociarse, manifestarse u otras posibilidades semejantes. Ah¨ª donde deber¨ªa regir la divisi¨®n de poderes, aparece la concentraci¨®n de atribuciones en uno o en pocos ¨®rganos. Ah¨ª donde deber¨ªan darse ciertos procesos fragmentados y reglados, se autoriza la acci¨®n inmediata o, al menos, diferenciada. Mientras permanezca la situaci¨®n f¨¢ctica que deton¨® la correspondiente declaraci¨®n de emergencia, el orden jur¨ªdico se compondr¨¢ y las autoridades proceder¨¢n conforme a lo dispuesto por quienes puedan actuar en las condiciones de excepci¨®n ya declaradas.

Como es f¨¢cilmente apreciable, las situaciones vividas durante ese periodo pueden ser de enorme gravedad. Los principios constitucionales m¨¢s elementales se transforman para permitir que las autoridades act¨²en con menos restricciones y, simult¨¢neamente, que a los particulares puedan impon¨¦rseles mayores cargas. La tensi¨®n entre la necesidad de salvaguardar a la comunidad y el empoderamiento de los ¨®rganos de poder frente a los derechos y libertades de la poblaci¨®n es indiscutible.

Las decisiones de estado de excepci¨®n han sido decretadas, predominantemente, en situaciones vinculadas con el ejercicio de la violencia que ejerce el Estado. En ocasiones, como parte de la guerra que tiene que hacerse a un ej¨¦rcito extranjero; en otras, para contener la que ciertas organizaciones armadas realizan para cuestionar la legitimidad de la fuerza estatal o, simplemente, para tratar de evitar su realizaci¨®n. Por esta raz¨®n es que los estados de excepci¨®n suelen estar relacionados con la aparici¨®n de quienes, por diversas razones, pueden ser considerados ¡°enemigos¡± del Estado. A lo largo de la historia moderna, las declaraciones a las que me estoy refiriendo se han hecho por ese motivo. As¨ª lo entendi¨® Carl Schmitt, uno de los m¨¢s importantes te¨®ricos del nacionalsocialismo y m¨¢s influyentes pensadores pol¨ªticos del siglo XX. Para ¨¦l, el verdadero soberano del Estado moderno era aquella persona o cuerpo que ten¨ªa la capacidad de decidir sobre y en el estado de excepci¨®n. Basado en un profundo conocimiento de la teolog¨ªa y en las complejas influencias de ¨¦sta sobre el entendimiento de la pol¨ªtica, Schmitt entend¨ªa que el verdadero soberano era quien pod¨ªa actuar construyendo y determinando la totalidad del orden jur¨ªdico sin tener que someterse a ¨¦l.

Por la enorme presencia de la posici¨®n schmittiana, buena parte de la discusi¨®n que en nuestro tiempo se ha hecho sobre el estado de excepci¨®n, ha quedado enmarcada en sus posibilidades de uso en la pol¨ªtica. Espec¨ªficamente, en sus alcances frente a quienes puedan ser considerados enemigos o disidentes pol¨ªticos. Esto ha provocado, a su vez, no de manera absoluta pero s¨ª dominante, se piense que ese tipo de declaraciones y sus graves efectos, deben tener una relaci¨®n directa con los fen¨®menos provenientes de la pol¨ªtica y que esto debe estar dado, predominantemente, en un contexto de conflicto o, de plano, violencia.

Sin embargo, ahora que el mundo entero est¨¢ a punto de alcanzar dos a?os de presencia del virus SARS-CoV-2 y de la enfermedad de la covid-19 y, posiblemente esta ¨²ltima se alargue durante un tiempo m¨¢s, es oportuno cuestionar las claves del entendimiento predominantemente pol¨ªtico del estado de excepci¨®n. Dicho de otra manera, si la presencia de ambos fen¨®menos ¡ª y de aquellos semejantes que en el futuro desafortunadamente van a aparecer¡ª no debiera llevarnos a analizar las claves del estado de excepci¨®n, no solo en clave pol¨ªtica sino, por decirlo as¨ª, tambi¨¦n sanitarista.

Lo que estoy tratando de exponer aqu¨ª es que con independencia de que las declaraciones mencionadas puedan seguirse haciendo para enfrentar violencias ¨Cexternas o internas¡ª y con ello mantener las distinciones schmittianas entre los amigos y los enemigos, es preciso que pensemos al estado de excepci¨®n a partir de la aparici¨®n de fen¨®menos de salud o sanitarios. Que lejos de representar las condiciones de la declaraci¨®n pensando en c¨®mo mantener el statu quo o, lo que aqu¨ª es igual, el mantenimiento del poder frente a quienes lo cuestionan, se asuma que aquello que est¨¢ trat¨¢ndose de hacer es proteger a la poblaci¨®n en su conjunto, sin la existencia de sesgos pol¨ªticos.

El entendimiento y el uso del estado de excepci¨®n en condiciones sanitarias parece obvio. Sin embargo, no lo es tanto debido a los supuestos en lo que descansa la comprensi¨®n de todo el mecanismo. Lo anterior responde a que la base de la declaraci¨®n de emergencia y el ejercicio de las atribuciones est¨¢n vinculadas con la pol¨ªtica en su m¨¢s puro sentido estatal, parece razonable que sean las autoridades pol¨ªticas las que lleven a cabo la suspensi¨®n y fijen las consecuencias. Sin embargo, en los casos de car¨¢cter sanitarista las cosas son distintas. El entendimiento de los supuestos a enfrentar no es, al menos directa e inmediatamente, considerado un elemento que pueda ser apreciado por quienes ejercen el poder. Al contrario, requieren ser apreciados por quienes tienen capacidades cient¨ªficas espec¨ªficas. En principio, bi¨®logos y m¨¦dicos de diversas especialidades tienen que emitir juicios para darle no solo comprensi¨®n a lo que se enfrenta, sino tambi¨¦n a las mejores maneras de hacerse cargo del problema y contender con ¨¦l. La misma idea de Schmitt sufre aqu¨ª una modificaci¨®n. A la pol¨ªtica de base teol¨®gica se le incorpora un componente cient¨ªfico con su propia racionalidad y sus propias categor¨ªas. Este tema, desde luego importante, es solo un ejemplo de la enorme transici¨®n categorial que tendremos que hacer para lograr la migraci¨®n del estado de excepci¨®n a nuevos y necesarios entendimientos.

La pandemia nos ha dejado importantes marcas sociales. En muchos casos, tambi¨¦n lecciones de lo que distintas sociedades o Gobiernos no hicieron o hicieron muy mal. Creo que uno de los ejercicios m¨¢s importantes que en el futuro habremos de hacer es entender que el constitucionalismo y las constituciones nacionales cuentan con mecanismos para hacer frente a fen¨®menos ¡ªepidemias, pandemias, etc.¡ª que, si bien han estado presentes en la historia de la humanidad, en nuestro tiempo han adquirido un car¨¢cter nuevo en el marco del derecho o, mejor a¨²n, una condici¨®n que tiene que ser revisada a la luz de los elementos del constitucionalismo moderno. Si las pandemias seguir¨¢n conviviendo con los seres humanos en ¨¦sta y en las subsiguientes generaciones y si, al mismo tiempo, el poder pol¨ªtico tendr¨¢ a su cargo la protecci¨®n o la conducci¨®n de sus respectivos habitantes, es necesario pensar a fondo el enorme potencial y los enormes riesgos que concurren en la declaraci¨®n de estado de emergencia.

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