?Por qu¨¦ se reformaron los delitos sexuales?

La reciente reforma de los delitos sexuales est¨¢ ahora en fase de contrarreforma. El sentido que haya de seguir este nuevo cambio ha recalado, claro, sobre el que tuvo el primero, porque es el mismo Gobierno el que promueve los dos. ?Por qu¨¦ no es ya hoy buena esta ley tan sensible para la vida social si lo era ayer mismo, si apenas ha salido del cascar¨®n? ?Acaso no es eficaz en la protecci¨®n de la libertad sexual? ?Se trata m¨¢s bien de que no es eficiente, de que no utiliza con justicia ese delicado recurso que es la prisi¨®n?

Conviene recordar...

La reciente reforma de los delitos sexuales est¨¢ ahora en fase de contrarreforma. El sentido que haya de seguir este nuevo cambio ha recalado, claro, sobre el que tuvo el primero, porque es el mismo Gobierno el que promueve los dos. ?Por qu¨¦ no es ya hoy buena esta ley tan sensible para la vida social si lo era ayer mismo, si apenas ha salido del cascar¨®n? ?Acaso no es eficaz en la protecci¨®n de la libertad sexual? ?Se trata m¨¢s bien de que no es eficiente, de que no utiliza con justicia ese delicado recurso que es la prisi¨®n?

Conviene recordar qu¨¦ ha hecho el legislador y cu¨¢les fueron sus razones. Los dos leitmotiv de la reforma fueron la indiferenciaci¨®n de los delitos sexuales y una definici¨®n restrictiva del consentimiento sexual. Los anteriores delitos de abuso sexual, m¨¢s leves que los de agresi¨®n sexual, que comportaba entonces violencia o intimidaci¨®n, pasaban a formar un solo delito con estos, una agresi¨®n sexual ampliada. Pero como en realidad se admit¨ªa que los graves atentados sexuales pueden ser de distinta gravedad (no es lo mismo que el contacto sexual se imponga navaja en mano que con abuso de una situaci¨®n de superioridad), el marco penal que se pon¨ªa a disposici¨®n de los jueces era muy amplio, opci¨®n por cierto no muy consistente con la cr¨ªtica por el uso de esa excesiva discrecionalidad judicial. La segunda gran apuesta de la reforma era la de que no todo consentimiento borraba el rastro del delito, sino que solo ciertos s¨ªes eran s¨ªes: solo ¡°cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atenci¨®n las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona¡±.

Ambas opciones son opciones pol¨ªticas tan leg¨ªtimas como discutibles y desde tal prisma pol¨ªtico deber ser debatidas: ?mejoran la sociedad?, ?son realmente progresistas y feministas?, ?proveen de una protecci¨®n m¨¢s eficaz y m¨¢s justa de la libertad sexual?

Esa pretendida eficacia y esa pretendida justicia fueron sus razones y no otras, que se esgrimen ahora quiz¨¢s por la debilidad de las primeras. Por ejemplo, no pudo ser el motor de la reforma el contexto internacional, ese ¡°nos obligaron¡± ¡ª¡°nos obligamos¡±¡ª con la firma del Convenio de Estambul. El art¨ªculo 36 de este Convenio se limita a decir algo tan sensato y de civilizaci¨®n m¨ªnima como que deben ser penados todos los actos de car¨¢cter sexual no consentidos y que ese consentimiento solo es v¨¢lido si es libre. No impone algo de tan absurda imposici¨®n como que tales actos deban constituir un mismo delito, cosa que la nueva ley incumplir¨ªa en la medida en la que agrava l¨®gicamente la pena en los supuestos de penetraci¨®n.

Tampoco es aceptable que la reforma se debiera al objetivo de poner el consentimiento en el centro de una regulaci¨®n que no recoger¨ªa tal posici¨®n. Lo subrayaba hace poco Mercedes Garc¨ªa Ar¨¢n en estas p¨¢ginas: ser¨ªa absurdo pretender que hasta hace dos d¨ªas constitu¨ªan delito conductas sexuales consentidas con un consentimiento v¨¢lido. El agua del consentimiento no casa con el aceite del atentado a la libertad sexual. M¨¢s bien cuando no est¨¢ del todo el consentimiento en el centro es ahora, pues al definirse el mismo restrictivamente podr¨¢ darse el desprop¨®sito de que se repute como agresi¨®n sexual una relaci¨®n sexual consentida. Creo que lo que requer¨ªa el loable fomento de la diligencia en la constataci¨®n del consentimiento era castigar algo que ni antes ni ahora se castiga: el error negligente en el consentimiento o en la edad de la persona con la que se mantiene un contacto sexual.

Los promotores de la reforma invocan tambi¨¦n que un tipo ¨²nico de atentado sexual evita la revictimizaci¨®n que sufre la v¨ªctima con su declaraci¨®n en el proceso penal. Al no constituir la violencia un elemento indispensable de la agresi¨®n sexual, el interrogatorio no tendr¨ªa que versar ya sobre si se produjo fuerza f¨ªsica y sobre si la v¨ªctima se resisti¨® a la misma. El argumento es tan obsoleto como d¨¦bil. Obsoleto, porque hace ya tiempo que juiciosamente la jurisprudencia no exige que la v¨ªctima se resista ni para probar la violencia ni para probar la falta de consentimiento. Y d¨¦bil, muy d¨¦bil, porque no es la prueba de la violencia lo que provoca la inevitable amargura de un debate sobre los hechos que tendr¨¢ que versar sobre lo qu¨¦ pas¨®, qu¨¦ tipo de contacto sexual se produjo, si hubo consentimiento, qu¨¦ circunstancias pudieron hacer el atentado m¨¢s grave. ?Eliminaremos acaso todas las agravaciones por violencia (en el allanamiento, en el robo, en la determinaci¨®n a la prostituci¨®n, en la explotaci¨®n laboral) para evitar su traum¨¢tica rememoraci¨®n y redactaremos entonces los delitos correspondientes de modo m¨¢s difuso y con marcos penales m¨¢s amplios?

Y hablando de penas m¨¢s amplias, est¨¢ en el debate social la cuesti¨®n de si se quiso bajar las penas, si esta fue una de las razones de la reforma. Creo que no, y as¨ª lo afirman sus hacedores. Cuesti¨®n distinta es la de que la rebaja de algunas agresiones violentas sea la consecuencia necesaria de la estrategia de unificaci¨®n penal emprendida. En primer lugar, porque se posibilita que esa sea una opci¨®n para los jueces: la agresi¨®n ampliada tiene un suelo m¨¢s bajo de pena que puede ser legalmente el elegido para los casos de violencia. Pero en segundo lugar, y sobre todo, la rebaja penal es obligada en los casos de agresi¨®n violenta en los que concurre alguna circunstancia atenuante (mitad inferior de la pena) y para los supuestos de tentativa y de complicidad (la pena tiene que ser inferior a la m¨ªnima del tipo penal). Por ejemplo, una agresi¨®n violenta con penetraci¨®n (violaci¨®n) ten¨ªa antes una pena de seis a 12 a?os, de seis a nueve si concurr¨ªa una atenuante y de tres a seis en caso de tentativa. Ahora esos marcos penales son, respectivamente, de cuatro a 12, de cuatro a ocho y de dos a cuatro.

En fin, la ley es como es porque as¨ª lo quisieron nuestros representantes como opci¨®n de protecci¨®n de la libertad sexual y no porque hubiera una obligaci¨®n internacional, porque el consentimiento no fuera central o porque se vaya a evitar la revictimizaci¨®n. Y tambi¨¦n porque no se pens¨® suficientemente en sus consecuencias penales. A veces las penas las carga el diablo de la irreflexi¨®n.