El gatopardismo y la propuesta de reformar los delitos contra la libertad sexual

Escrib¨ªa Giuseppe Tomas¨ª di Lampedusa El Gatopardo y dec¨ªa ¡°Se vogliamo che tutto rimanga com¡¯¨¨, bisogna che tutto cambi¡±. Y esto es lo que parece que se ha pretendido por unos y por otros con la llamada contrarreforma de la ley del solo s¨ª es s¨ª.

La ley que entr¨® en vigor en octubre se presentaba como un giro copernicano en relaci¨®n con la protecci¨®n de las mujeres frente a las agresiones sexuales, fijando el foco en los cambios penales y afirmando que el consentimiento ven¨ªa a ser la clave de b¨®veda de la protecci¨®n, pues parec¨ªa que nunca se hab¨ªa tutelado, o no todo lo bien que se debiera, el hecho de negarse a tener relaciones sexuales.

Esta idea, ¡°cuando digo no es no¡±, que se transform¨® en ¡°solo cuando digo s¨ª se puede seguir adelante¡±, ya estaba contemplada en el mal llamado C¨®digo Penal de La Manada. La norma en vigor hasta 2022 trae su origen de una s¨ª revolucionaria transformaci¨®n de los delitos contra la libertad sexual que se produjo en 1989, para destronar la idea de que se trataba de delitos contra la honestidad, de que la violaci¨®n solo pod¨ªa ser el coito vaginal heterosexual y distinguir la pena en atenci¨®n a la gravedad del medio empleado para doblegar la voluntad de la v¨ªctima contraria al mantenimiento de relaciones sexuales. Esto es, el consentimiento siempre ha estado presente en la tutela penal, porque solo son l¨ªcitas las relaciones consentidas.

El problema ?cu¨¢l es, entonces? La ley del solo s¨ª es s¨ª establece el castigo de todos los atentados sexuales como agresiones. Y por todos se entiende todos aquellos en los que la persona no muestra su consentimiento, con independencia del medio empleado para doblegarlo: esto es, aunando en un mismo delito los abusos y las agresiones sexuales, cuyo criticado nomen iuris no responde, como se pretende, a la gravedad de la actividad sexual, o a que exista un ¡°uso¡± del cuerpo de las mujeres leg¨ªtimo y un castigo al ¡°abuso¡± (lo que, l¨®gicamente, supondr¨ªa una cosificaci¨®n inaceptable). Por el contrario, la distinci¨®n entre agresi¨®n y abuso obedece al medio empleado para obtener dicho consentimiento (la violencia f¨ªsica o la intimidaci¨®n y el abuso de posici¨®n de superioridad o vulnerabilidad de la v¨ªctima) y los bienes jur¨ªdicos que resultan lesionados por la actuaci¨®n lesiva de la libertad sexual: exclusivamente dicha libertad, o tambi¨¦n la vida, la salud y la integridad.

En la norma vigente se entiende que todo ha de valorarse igual, porque lo importante es el consentimiento y, en consecuencia, todo se castiga en el mismo marco penal (rebajado, m¨ªnimamente, por razones de proporcionalidad) y entonces ser¨¢ el ¨®rgano judicial el que determine la mayor o menor gravedad del hecho en atenci¨®n a las circunstancias que lo rodean, dotando de un gran campo de interpretaci¨®n a los jueces y las juezas (curioso cuando se dice que, de base, la ¡°justicia es machista y patriarcal¡±).

Pero eso no es todo. Con la inclusi¨®n de la definici¨®n del consentimiento (y aqu¨ª est¨¢ la clave, parece) se pretende castigar tambi¨¦n aquellos casos en los que la mujer no consinti¨® sin prevalimiento, abuso o ninguna otra situaci¨®n que la forzara a no negarse expresamente; esto es, cuando parece que la mujer no quiere consentir pero no lo puede manifestar de ning¨²n modo. Y esto s¨ª va a plantear much¨ªsimos problemas de prueba, y situaciones de error de tipo, que recu¨¦rdese, pueden llevar a la impunidad de la acci¨®n.

Puesto el foco en la rebaja de penas ya conocida, y por aplicaci¨®n del principio de retroactividad ya tan explicado, se decide una contrarreforma, posiblemente muy condicionada por el estado de exaltaci¨®n de la opini¨®n p¨²blica que percibe una situaci¨®n de injusticia en estas rebajas, sensaci¨®n razonable si no se explican los motivos que llevan a la aplicaci¨®n de dichas rebajas. En este estado de cosas, la contrarreforma plantea una subida de las penas, pero que permita que todo siga igual, que el consentimiento ¡°no se toque¡± (como si antes, insisto, no se castigara la falta de consentimiento).

Ante esta tesitura, la opci¨®n es la que en principio se adopta en la propuesta de reforma que ha presentado el grupo socialista. Si hay que mantener la definici¨®n de consentimiento para incluir acciones en las que este no se presta por imposibilidad m¨¢s all¨¢ de los medios comisivos tradicionalmente descritos, y hay que mantener la denominaci¨®n de agresi¨®n para todo, la ¨²nica posibilidad de acotar el margen de discrecionalidad judicial, y de establecer la distinta gravedad de las acciones, es introduciendo un tipo agravado para cuando dicho consentimiento, eje central de la acci¨®n delictiva, se obtiene utilizando fuerza f¨ªsica o intimidaci¨®n grave.

Y eso en nada cambia la consideraci¨®n de la gravedad de todos los atentados contra la libertad sexual. Todos son graves. Pero s¨ª que permite graduar esa gravedad en atenci¨®n a si, adem¨¢s de lesionarse la libertad sexual, se ha puesto en peligro o se ha lesionado la vida, la salud o la integridad.

No es una vuelta al C¨®digo Penal de la democracia (el que se aprob¨® por consenso en 1995, por lo que tampoco entiendo que ello fuera criticable). Es una necesidad t¨¦cnica para cumplir con el principio de proporcionalidad de las penas, esencial para que las mismas sea eficaces.

Se opta, adem¨¢s, por una subida de las mismas (y aqu¨ª s¨ª se vuelve a las que hab¨ªa antes de la reforma) lo que se justifica, por un lado, en la separaci¨®n de las conductas por el doble par¨¢metro de la gravedad del hecho y del medio de obtener el consentimiento para evitar que en los casos m¨¢s graves se puedan imponer penas m¨¢s bajas (por lo tanto, limitando el arbitrio judicial) y para ¡°blindar la ley en favor de las v¨ªctimas¡±, lo que de nuevo alude a restringir la capacidad de los jueces en la determinaci¨®n de la pena concreta a imponer.

Nada se dice, sin embargo, en relaci¨®n con la necesidad de subir la pena, ni nada justifica que nos encontremos con penas que se solapan con las del homicidio o las del asesinato. En todo caso, la rebaja fue m¨ªnima, y la subida vuelve a ser peque?a.

La pregunta es si esto cambiar¨¢ algo. Y s¨ª, algo cambia, para que todo siga igual. Se mantiene la definici¨®n de consentimiento, se establece un tipo agravado por el medio comisivo empleado para graduar la pena, la pena se sube, pero en el centro sigue estando la idea de que si no se consiente, habr¨¢ delito y que habr¨¢ que probar todos los elementos del tipo, como ocurr¨ªa antes, ocurre ahora y ocurrir¨¢ en el futuro.

La falta de consentimiento habr¨¢ de probarse, por mor del principio de presunci¨®n de inocencia, al que, en ning¨²n caso, se ha de renunciar. Y se probar¨¢, justificando el abuso de superioridad, o la violencia f¨ªsica, o lo que corresponda. Y seg¨²n el da?o producido se castigar¨¢. Como siempre.

El cambio profundo no lo trae la ley penal. Lo ha de traer la conciencia social en el respeto a los valores de igualdad y dignidad. Y eso corresponde a los aspectos no penales de la ley.