?Caducan las preferentes?

¡°Estimado preferentista, quiz¨¢ no pueda recuperar su dinero porque su derecho a reclamar est¨¦ caducado¡±.

Resultar¨¢n altamente llamativas las l¨ªneas que rubrican este art¨ªculo para el lector ¨Cen su mayor¨ªa conocedor intuitivo del Derecho¨C que asiste durante los ¨²ltimos tiempos al ansiado j¨²bilo de cientos de afectados por las preferentes y las subordinadas que, por fin, recuperan los ahorros de toda su vida atrapados en un producto lejano a la seguridad y rentabilidad garantizada.

En este estado de cosas, la Secci¨®n 5? de la Audiencia Provincial de Bizkaia entra en escena para formar una cuadratura a¨²n m¨¢s farragosa del c¨ªrculo sin fin, y as¨ª, el pasado 1 de abril de 2014 revoca una sentencia favorable al consumidor contra la entidad BBVA, despoj¨¢ndole de la raz¨®n al entender que el derecho de los demandantes relativo a la anulabilidad de la adquisici¨®n de los t¨ªtulos en cuesti¨®n est¨¢ caducado.

En palabras llanas, y para ilustrar al lector, nuestro ordenamiento jur¨ªdico establece un plazo de caducidad de cuatro a?os para interesar cualquier pretensi¨®n relativa a la anulabilidad contractual, plazo que se computa desde la denominada consumaci¨®n del contrato. Ello responde, sin duda, a una suerte de garant¨ªa del principio de seguridad jur¨ªdica que informa nuestro Derecho, y trata de evitar que cualquier futurible que concurriese en la vida contractual pudiere abocar a instar sine die la ineficacia del contrato.

Dicho lo cual, resulta innegable que la mayor¨ªa de las pretensiones de los consumidores ¨Culteriormente estimadas por los tribunales¨C descansa, en definitiva, en la anulabilidad por concurrencia de un error sobre el consentimiento prestado, es decir, una representaci¨®n mental equivocada y excusable del adquirente acerca del funcionamiento del producto que ha contratado.

Con todo, lo problem¨¢tico reside en determinar el momento de la consumaci¨®n del contrato de preferentes, esto es, si entendemos que el contrato se consum¨® con la orden de compra ¨Ccomo as¨ª entiende la sentencia referenciada previamente, al otorgar car¨¢cter instrumental y auxiliar a las actuaciones posteriores¨C, las preferentes se encontrar¨¢n caducadas, ya que en su mayor¨ªa se comercializaron durante el periodo de 2007 a 2009. En puridad t¨¦cnica, la acci¨®n para atacar los entresijos contractuales se tornar¨¢ inviable judicialmente por haberse sanado el contrato de cualquier vicio del que hubiere adolecido al transcurrir el lapso temporal de los cuatro a?os.

As¨ª las cosas, tal entendimiento merece, quiz¨¢, ser tildado de reductor de la verdadera realidad contractual de un producto como las preferentes o las subordinadas, as¨ª como de inspirarse en una equivoca, y poco afortunada, disociaci¨®n entre la perfecci¨®n y la consumaci¨®n contractual. Es por ello que las sentencias que discurren por los lares de la estimaci¨®n de la caducidad suponen una aut¨¦ntica rara avis ¨Cpero no por ello desde?ables¨C en el excelso bagaje jurisprudencial que emana de los tribunales.

No obstante, si se mantiene ¨Ccomo hasta ahora preconiza la mayor¨ªa categ¨®rica de los juzgados de primera instancia¨C que las preferentes no est¨¢n caducadas, es decir, que la consumaci¨®n se produce con el cumplimiento integro de las obligaciones de las partes; y ello, dada la coexistencia de unas liquidaciones peri¨®dicas as¨ª como el derecho de amortizaci¨®n de los valores por la entidad de cr¨¦dito, no concurre hasta el percibimiento de la ¨²ltima liquidaci¨®n, el vencimiento del derecho de amortizaci¨®n, o la venta por el consumidor en ese presunto mercado secundario. Por consiguiente, no se podr¨ªa entender consumado el contrato en el momento de la orden de la compra porque, en efecto, las obligaciones de las partes se postergan en el tiempo m¨¢s all¨¢ de la mera venta y pago de las participaciones preferentes.

En realidad, tal insalvable disyuntiva azota con virulencia a miles de consumidores vascos que contrataron aportaciones financieras subordinadas emitidas masivamente por Fagor y Eroski, que, en esencia, ostentan un funcionamiento similar al de las participaciones preferentes, y cuya divergente nomenclatura responde ¨²nicamente a la cualidad mercantil del emisor.

Sin duda, los afectados deben estar a expensas de que se pronuncie, al respecto de la caducidad, aqu¨¦l que sienta jurisprudencia en este pa¨ªs, y del que se espera una intachable inmunidad a la odiosa sinraz¨®n de los intereses corporativistas, ya que, en caso de que se estime de forma generalizada la caducidad, los titulares de los productos en cuesti¨®n podr¨ªan asistir horrorizados al ocaso de sus reclamaciones. En efecto, tal desestimaci¨®n se suscita por una cuesti¨®n sustancialmente formal, pero que ostenta la entidad suficiente para que el juzgador no conozca sobre el fondo del asunto, y poco o nada importe las posibles irregularidades que aqueje la realidad contractual. Es por ello que, incluso, acudimos en la jurisprudencia menor a absolutos ¡®malabares¡¯ interpretativos, jur¨ªdicamente irreprochables, que tratan de soslayar esta caducidad, y que ¨Cquiz¨¢ imbuidos m¨¢s por un af¨¢n tuitivo que por actuar como aut¨®matas de la ley¨C amparan situaciones merced a fundamentos jur¨ªdicos que, en ocasiones, acogen de oficio alimentando los posibles vacios, y carencias de ciertas pretensiones arg¨¹idas por los consumidores.

En suma, subsisten resquicios de esperanza para el justiciable, aunque es cierto que se requiere que las defensas letradas de los consumidores coadyuven en una innovaci¨®n de sus pretensiones que deber¨¢n discurrir por senderos, hasta ahora inusitados, donde se comience a esgrimir pretensiones como la nulidad absoluta del producto por contravenir normativa imperativa (pretensi¨®n imprescriptible), o la invocaci¨®n de una pretensi¨®n tan recurrente como la propia resoluci¨®n contractual por incumplimiento de los deberes imputables a la entidad de cr¨¦dito.

Todo ello con su inherente dificultad y laboriosidad probatoria, y sin el respaldo jurisprudencial del cual ha gozado de forma en¨¦rgica la pretensi¨®n sistem¨¢tica de la anulabilidad del contrato por error como vicio del consentimiento. En honor a la verdad, ya ciertos tribunales comienzan a acoger en sus sentencias ¨Cque transcienden de lo anecd¨®tico por su valor sintom¨¢tico¨C esos reductos novedosos que evitan las temidas consecuencias de la caducidad.

As¨ª pues, lo cierto es que s¨®lo nos queda implorar de forma vehemente a sus se?or¨ªas por el destierro del rigorismo legalista infundado y los dogmatismos recelosos, que olviden la debida aproximaci¨®n honesta y racional al Derecho, alumbrada por el principio de equidad que propugna el amparo del inter¨¦s m¨¢s necesitado de protecci¨®n, e inspirada en un acervo de axiomas b¨¢sicos, que evite la ceguera patol¨®gica de la asepsia jur¨ªdica, y no abandone a su suerte al clamor sin parang¨®n de una sociedad inerme. En fin, no hay lugar para injusticias imp¨²dicas auspiciadas al margen de la cr¨ªtica social que, en todo caso, debe dialogar sin¨¦rgicamente con la justicia en aras a asentar unos principios infranqueables que inspiren el esp¨ªritu rector de quien enjuicia.

Sea como fuere, los consumidores seguir¨¢n apostando en este juego de azar llamado justicia, en el que, en ocasiones, participan aut¨¦nticos tah¨²res que sumergen en las profundidades de la desesperanza e impotencia al justiciable de a pie; y donde, a lo sumo, termina la partida en una victoria p¨ªrrica cuyo ¨²nico perjudicado seguir¨¢ siendo el consumidor en el que pervivir¨¢, de manera inexorable, una desconfianza y apat¨ªa absoluta hacia un sistema financiero inexpugnable, todav¨ªa orquestado por ciertos responsables que descansan bajo los rescoldos avivados por la impunidad.

Borja Sim¨®n de las Heras es estudiante de M¨¢ster de Acceso a la Abogac¨ªa de la Universidad de Deusto

?vvvw.derecho.deusto.es