Nota al proyecto de Constituci¨®n / y 2

Catedr¨¢tico de Derecho Administrativo de la Universidad Aut¨®noma de Madrid

El tema de los recursos hidr¨¢ulicos, que inexplicablemente el proyecto de Constituci¨®n no declara en su totalidad de dominio p¨²blico, aparece planteado en aqu¨¦l en los t¨¦rminos siguientes. Por una parte, se reconoce la competencia de las comunidades aut¨®nomas, competencia que n¨®tese bien, comprende tanto la legislaci¨®n como la ejecuci¨®n sobre la materia, en orden a ?los aprovechamientos hidr¨¢ulicos, canales y regad¨ªos de inter¨¦s para la comunidad aut¨®noma? (art¨ªculo 141, j). Por otra, se sanciona la competencia del Estado en relaci¨®n con ?la concesi¨®n de aprovechamientos hidr¨¢ulicos, cuando las aguas discurran fuera del territorio de una comunidad aut¨®noma y la autorizaci¨®n de instalaciones el¨¦ctricas, cuando su aprovechamiento afecta a otra comunidad? (art¨ªculo 143, 1, 21.?).

Frente a la ordenaci¨®n expuesta, entiendo que los recursos hidr¨¢ulicos -y ello sin excepci¨®n alguna deben ser competencia exclusiva del Estado. Afirmaci¨®n que no Impide, sino por el contrario, es muy de desear, que las correspondientes entidades. descentralizadas o, incluso, las entidades territoriales de car¨¢cter general lleven a cabo la ejecuci¨®n de las obras hidr¨¢ulicas de todo tipo y de los correspondientes sistemas de su utilizaci¨®n. Insisto: siempre que el r¨¦gimen y ordenaci¨®n de la administraci¨®n M recurso est¨¦ en manos del Estado. Frente a tal planteamiento, la soluci¨®n que el proyecto presenta no puede decirse sea afortunada. Todo lo contrario. Y ello tanto por la forma en que se expresa, como por el sistema jur¨ªdico que alumbra, como por el posible tratamiento discriminatorio que establece entre distintas regiones. como por lo regresivo de la soluci¨®n que recoge en relaci¨®n con el derecho actualmente vigente, como Por la f¨®rmula que introduce en contra de las soluciones que, en esta materia, y sin excepci¨®n alguna, se alumbran en todos los pa¨ªses del mundo.

Distribuci¨®n de competencias

,Veamos, pues, cada uno de los puntos se?alados. En primer lugar, y como cuesti¨®n de principio, entiendo que adoptar el concepto de inter¨¦s como determinante de unas posibles competencias. supone asumir una soluci¨®n manifiestamente equ¨ªvoca, m¨¢xime no arbitr¨¢ndose un sistema de posible resoluci¨®n de conflictos de esos mismos intereses. A mayor abundamiento, tampoco refiere el texto si esas aguas que discurren fuera del territorio de una comunidad aut¨®noma, son de todo un sistema hidr¨¢ulico de los que en nuestro ordenamiento jur¨ªdico constituyen las llamadas cuencas principales o es el simple discurrir por un r¨ªo cualquiera. El criterio de la localizaci¨®n geogr¨¢fica en base al cual se establece la distribuci¨®n de competencias se presta a confusiones de todo tipo, porque si es evidente que la utilizaci¨®n que, por ejemplo, pueda hacerde del J¨²car, en la provincia de Cuenca, incide en la utilizaci¨®n M mismo en Valencia, no es menos cierto que estos ¨²ltimos aprovechamientos condicionan la utilizaci¨®n del recurso aguas arriba. Argumento que hay que llevar hasta sus ¨²ltimas consecuencias, frente a aquella otra posible interpretaci¨®n que resultar¨ªa irracional, de que el proyecto de Constituci¨®n pretendiera dar un trato de favor a las regiones costeras, como si los aprovechamientos de los recursos que en ellas puedan hacerse no condicionasen su utilizaci¨®n aguas arriba en otras comunidades aut¨®nomas.

Interrelaci¨®n de aprovechamientos, no ya s¨®lo dentro de los de una misma cuenca, sino como obligada posibilidad que impone la f¨®rmula del aprovechamiento m¨²ltiple y exhaustivo.

Debe notarse, tambi¨¦n, que no obstante la aparente semejanza de la f¨®rmula empleada y la que recog¨ªa la Constituci¨®n de 1931, hay diferencias sustanciales marcadamente acentuadas que impiden cualquier posible comparaci¨®n. Y ello, sin que en este punto la Constituci¨®n de 1931 fuera ciertamente ning¨²n modelo a imitar. Baste leer al respecto lo que sobre el tema concreto al que me refiero escribiera uno de los padres e impulsores de la pol¨ªtica hidr¨¢ulica espa?ola, que fue aqu¨¦l hombre, gran espa?ol y gran socialista que se llam¨® Indalecio Prieto.

Derecho de aguas

Ninguna semejanza, digo, con la Constituci¨®n de 1931. Y ello, en primer lugar, porque este texto nunca otorg¨® a las regiones aut¨®nomas en esta materia m¨¢s funciones que las estrictamente de gesti¨®n y ejecuci¨®n (art¨ªculo 15.9). Tambi¨¦n -y aqu¨ª est¨¢ la que me atrevo a calificar de gravedad extrema de la soluci¨®n recogida-, porque la ordenaci¨®n de los recursos hidr¨¢ulicos es infinitamente m¨¢s amplia y compleja que el simple otorgamiento de los aprovechamientos. Quien tenga la m¨¢s m¨ªnima relaci¨®n con el tema lo sabe cumplidamente. Y es s¨®lo a ese punto concreto al que se refiere el texto constitucional. Entonces, todo el derecho de aguas, salvo la previsi¨®n concreta del art¨ªculo 143, 1, 22 queda abierto a su ordenaci¨®n por las normas estatutarias de cada comunidad aut¨®noma. Soluci¨®n que, como tratar¨¦ de demostar, es marcadamente irracional, y nunca sancion¨® la Constituci¨®n de la Segunda Rep¨²blica.

Nuestra ley de Aguas, a diferencia de lo que estableciera el sistema franc¨¦s y el anglosaj¨®n, con marcado sentido progresista, desvincul¨® titularidad y administraci¨®n del recurso del dato de la riberaneidad. Y es ¨¦ste el que ahora el proyecto de Constituci¨®n hace entrar en juego. Soluci¨®n la referida que por todas partes trata de superarse, all¨ª donde se estableciera. As¨ª, en el derecho franc¨¦s, y por lo que a la titularidad del recurso se refiere, en fecha relativamente reciente, por ley de 16 de diciembre de 1964 recogida en el Code rural, se ha introducido el concepto de ?d¨¦bit affect¨¦?, de forma que la posible conexi¨®n con el dato de la riberaneidad s¨®lo puede referirse a caudales no regulados, de forma que cualquier incremento o modulaci¨®n de los caudales escapa ya totalmente de su posible relaci¨®n por donde. aquellos discurren. M¨¢s significativo todav¨ªa es el ejemplo del derecho alem¨¢n. Tradici¨®n y arrigo, gran arraigo, de las leyes de agua de los distintos L?ndern. No obstante, la federaci¨®n har¨¢ uso de las facultades en cierto modo extraordinarias del art¨ªculo 75 BGG y con fecha 27 de julio de 1957 se dicta la ley federal de ?Ordenaci¨®n de la administraci¨®n de las aguas?. b¨¢sicamente con la finalidad de habilitar a la federaci¨®n de esta materia, dada la unidad que la administraci¨®n del recurso requiere. Y es el principio de la unidad del ciclo hidr¨¢ulico, el que sanciona la unidad de la administraci¨®n del recurso. Y ello, no hace falta decirlo, sobre la base de la cuenca, no de las unidades pol¨ªticas o administrativas. En el sistema norteamericano, frente a la l¨ªnea de su tradici¨®n federal, se reafirmar¨¢ el principio expuesto en todo un proceso, no concluido todav¨ªa, que parte del New Deal, con la creaci¨®n de las Autoridades de los R¨ªos, que aborda tambi¨¦n en el mismo sentido la Water Resources Act, de 1963, que en ocasiones ha dado lugar a decisiones de la Corte Suprema afirmando el principio de la autoridad federal (Federal Power Commission v. Oreg¨®n 3490 VS, 435, 1955), siendo el tema directamente abordado por la National Water Commission, con car¨¢cter de aut¨¦ntico ultim¨¢tum, en la relaci¨®n que en 1973 dirigiera al presidente y al Congreso de Estados Unidos.

Carta Europea del Agua

No hace falta decir que las referencias a la Rep¨²blica Federal de Alemania Y a Estados Unidos de Norteam¨¦rica est¨¢n intencionadamente buscadas. Si en esos pa¨ªses, t¨ªpicamente federales, se ha recorrido un proceso inverso a aqu¨¦l del que se part¨ªa, para alcanzar, o al menos aproximarse, a f¨®rmulas semejantes a las que desde hace m¨¢s de un siglo operan en nuestro sistema jur¨ªdico, ?por qu¨¦ nos empe?amos nosotros en ir por el camino inverso, precisamente el contrario, al que en todo el mundo se recorre? Por su parte, y tambi¨¦n sobre este punto de la unidad competencial de la cuenca, fue tajante la II Conferencia Internacional sobre Derecho y Administraci¨®n las Aguas, de Naciones Unidas, celebrada en Caracas en febrero de 1975, que, en definitiva, no hizo sino refrendar y desarrollar el postulado que casi con valor de axioma, sanciona la Carta Europea del Agua, adoptada en octubre de 1967 por el Consejo de Europa, y que establece: ?La administraci¨®n de los recursos hidr¨¢ulicos debe encuadrarse m¨¢s bien en el marco de las cuencas naturales que en el de las fronteras administrativas y pol¨ªticas. ? Texto que realmente no parece requiera mayor comentario.

La l¨ªnea a la que responde un correcto planteamiento del tema est¨¢ clara. Los argumentos aducidos me parecen irrefutables. Nosotros, sin embargo, parece que queremos seguir camino distinto. El planteamiento que el proyecto recoge, sin duda alguna, sin percatarse de todas sus consecuencias, no s¨®lo es gravemente cuestionable, sino que adem¨¢s puede ser pol¨ªticamente peligroso. Y ello, porque as¨ª las cosas, ser¨¢ fuente constante de conflictos y de enfrentamientos in¨²tiles. Conflictos, enfrentamientos que, adem¨¢s, habr¨¢n de impedir llevar a la pr¨¢ctica algo que el pa¨ªs est¨¢ ansiosamente esperando, una pol¨ªtica hidr¨¢ulica de verdad y en la que se juega buena parte de su futuro.