Puntualizaciones sobre el divorcio

A tenor de una amplia informaci¨®n publicada en EL PAIS (n¨²mero correspondiente al 2 de junio de 1979), el borrador o anteproyecto de ley de divorcio, redactado por la Comisi¨®n General de Codificaci¨®n (y del que ha dado cuenta a los medios de comunicaci¨®n el secretario t¨¦cnico del Ministerio de Justicia y miembro de dicha Comisi¨®n, se?or Gonz¨¢lez Botella), no ha satisfecho a la mayor parte de los grupos pol¨ªticos ni a las asociaciones o entidades que de alguna manera se interesan por el tema. Yo he sido, en mi calidad de vocal permanente de aquella Comisi¨®n, adscrito a la secci¨®n primera (encargada de preparar la reforma del Derecho de Familia), coautor del citado anteproyecto o borrador y en parte, por tanto, responsable de su contenido.Naturalmente, no pretendo discutir el derecho incuestionable que a todos asiste de opinar sobre c¨®mo debiera regularse el divorcio en nuestro Derecho positivo. Menos a¨²n podr¨ªa poner en tela de juicio la competencia del Gobierno, y del partido que le apoya, para hacer suyo o no ese borrador, o de modificarlo en la medida que estime conveniente, ni, por supuesto, la potestad legislativa de las Cortes. Pero he cre¨ªdo conveniente dar a la publicidad estas l¨ªneas con el ¨²nico objeto de que la labor de la Comisi¨®n General de Codificaci¨®n en esta materia (y que, desde luego, ha sido ardua) sea enjuiciada con seriedad, de suerte que no se aventuren juicios u opiniones que comporten una err¨®nea o torcida interpretaci¨®n sobre el verdadero sentido y alcance de? controvertido anteproyecto.

Si se descartan los puntos de vista de los que rechazan el divorcio de plano, y que, por tanto, sit¨²an la cuesti¨®n en otro terreno, me ha parecido entender que el anteproyecto ha sido censurado por estimar que es demasiado restringido (se tratar¨ªa, se ha dicho, de sancionar un ?minidivorcio?) y, en particular, porque en ¨¦l se habla de ?c¨®nyuge culpable?, lo que produce la impresi¨®n (inexacta como despu¨¦s se ver¨¢) de que se est¨¢ preconizando un divorcio fundado en la culpabilidad de uno de los c¨®nyuges.

Ciertamente, no se ha pretendido -como puntualiz¨® el se?or Gonz¨¢lez Botella- introducir un divorcio ?al estilo de Las Vegas?, ni de otorgar tales facilidades al c¨®nyuge que quiere divorciarse, que pr¨¢cticamente la posibilidad del divorcio quede de h echo a su arbitrio, pues, de ser as¨ª, se borrar¨ªa toda diferencia sustancial entre el matrimonio y la uni¨®n libre, y se har¨ªa tabla rasa de lo dispuesto por el art¨ªculo 39-1 de la Constituci¨®n, seg¨²n el cual, ?los poderes p¨²blicos aseguran la protecci¨®n social, econ¨®mica y jur¨ªdica de la familia?. Es claro que la protecci¨®n jur¨ªdica de la familia ser¨ªa letra muerta si el divorcio pudiera concederse a voluntad de cualquiera de los c¨®nyuges, sin otro requisito que el de formalizar una declaraci¨®n ante el encargado del Registro Civil.

En el terreno doctrinal y en el legislativo se contraponen dos tipos de divorcio perfectamente diferenciados: el ?divorcio-sanci¨®n? y el llamado ?divorcio-remedio? o ?divorcio constataci¨®n?. Seg¨²n el primer sistema, el divorcio s¨®lo puede declararse cuando uno de los c¨®nyuges ha incumplido gravemente los deberes que le impone su estado matrimonial, seg¨²n un elenco de causas, m¨¢s o menos amplio o flexible, tipificado por la ley. Consiguientemente, el divorcio ¨²nicamente puede decretarse a solicitud del c¨®nyuge inocente. De conformidad con el segundo sistema, el divorcio procede si la comunidad de vida entre el c¨®nyuge se ha roto en t¨¦rminos tales que no pueda presumirse razonablemente su reconstituci¨®n. Como f¨®rmula intermedia se inserta el divorcio por mutuo consentimiento. No es superfluo advertir que la mayor parte de las legislaciones no se han atrevido a sancionar en toda su extensi¨®n el ?divorcio remedio?, sino que combinan los tres sistemas, hasta el punto que en la Conferencia Europea sobre el Derecho de Familia, celebrada en Viena en septiembre de 1977, bajo los auspicios del Consejo de Europa, se puso de relieve que s¨®lo la ley alemana de 14 de junio de 1976 acog¨ªa en t¨¦rminos absolutos el divorcio remedio (o divorcio ?faillite?, como dicen los franceses).

Pues bien, el borrador preparado por la Comisi¨®n General de Codificaci¨®n responde claramente a este ¨²ltimo sistema, con algunas matizaciones que en modo alguno contradicen su esencia, y prescinde decididamente del divorcio por culpa. La idea fundamental que inspira el anteproyecto es esta: el divorcio debe concederse siempre que el matrimonio como hecho sociol¨®gico, como realidad vivida, haya dejado de existir. Y el dato extr¨ªnseco que permite presumir (con presunci¨®n ?iuris et de iure?, como decimos los juristas) la ruptura del matrimonio es la separaci¨®n, de hecho o de derecho, de los c¨®nyuges, una vez transcurrido ciertos plazos, que var¨ªan seg¨²n los casos; plazos que, por descontado, son discutibles, pues no hay plazo que no lo sea. Si se leen atentamente las causas de divorcio que contempla el borrador se constatar¨¢ que todas ellas se fundan, en ¨²ltimo t¨¦rmino, en la separaci¨®n previa de los c¨®nyuges.

La exigencia de que esa separaci¨®n haya de ser antecedente y haberse mantenido en el tiempo durante un per¨ªodo m¨¢s o menos largo excluye el divorcio por consentimiento mutuo. Pero. s¨®lo lo elimina, hace falta subrayarlo inmediatamente, de un modo muy relativo. Al mismo tiempo que se ha ocupado del divorcio, la Comisi¨®n General de Codificaci¨®n propone la reforma de los art¨ªculos 104, 105 y 106 del C¨®digo Civil, atinentes a la separaci¨®n judicial. Y la separaci¨®n judicial (o legal) se admite si marido y mujer se ponen de acuerdo en separarse y someten un proyecto de convenio al juez, que ¨¦ste aprobar¨¢, salvo que lo estime perjudicial (en cuanto a las condiciones pactadas) para el inter¨¦s de los hijos menores o incapacitados. Aprobado el convenio, y como en este caso no hay por hip¨®tesis ning¨²n c¨®nyuge culpable, cualquiera de los dos esposos podr¨¢ pedir el divorcio tan pronto como haya pasado un a?o desde la resoluci¨®n judicial aprobatoria, y al -amparo de la causa primera de la ley. Es decir, viene a sancionarse por v¨ªa indirecta el divorcio consensual, con el atenuante de que los c¨®nyuges han de esperar un a?o antes de convertir la separaci¨®n en divorcio. Lo que obedece no s¨®lo a la filosof¨ªa del anteproyecto (evitar que una decisi¨®n precipitada d¨¦ por roto un matrimonio que a¨²n tiene posibilidades de recomponerse), sino a la conveniencia de que el c¨®nyuge que despu¨¦s pida el divorcio, y que generalmente lo har¨¢ para casarse de nuevo, haya tenido alg¨²n tiempo para reflexionar, en bien suyo, y, sobre todo, en bien de los dem¨¢s, como he escrito en alguna ocasi¨®n. El divorcio consensual tambi¨¦n se trasluce a trav¨¦s de la causa tercera: la separaci¨®n de hecho libremente consentida, aunque aqu¨ª el plazo de espera se eleve a tres a?os, por cuanto la separaci¨®n meramente f¨¢ctica no denota con la misma claridad que una separaci¨®n expresa y formal la voluntad de poner fin a la vida conyugal.

Pero no cabe excluir, claro est¨¢, que uno de los esposos quiera separarse y el otro no. Si uno de ellos, a pesar de que falta gravemente a sus deberes o hace penosa y dif¨ªcil la vida en com¨²n (las causas de separaci¨®n se han configurado con una aceptable elasticidad), se obstina en continuar conviviendo, no se puede privar al otro del derecho a pedir la separaci¨®n y a que ¨¦sta se reglamente de acuerdo con la situaci¨®n f¨¢ctica que la ha determinado. Es obvio que en estos supuestos habr¨¢, por la fuerza misma de las cosas, un c¨®nyuge inocente y otro culpable. Sin embargo, no por eso se le niega al ¨²ltimo el derecho al divorcio. Podr¨¢ obtenerlo, pero ha parecido razonable no equipararle por completo al c¨®nyuge a quien nada pueda serle reprochado. De aqu¨ª que el culpable de la separaci¨®n, y en ¨²ltimo t¨¦rmino de la ruptura de la vida conyugal, haya de aguardar tres a?os, en lugar de uno, para que pueda transformar la separaci¨®n en divorcio.

Finalmente, el borrador contempla el supuesto de que la vida en com¨²n haya cesado por decisi¨®n unilateral de uno de los esposos que, con raz¨®n o sin ella, abandona el domicilio conyugal y organiza su propia vida con independencia. Ante esta hip¨®tesis, los legisladores europeos se lo han pensado mucho antes de conceder al c¨®nyuge que procede de esta forma el derecho a obtener el divorcio. Al tiempo de debatirse en la Asamblea Nacional la nueva ley francesa sobre divorcio (de 11 de julio de 1975) se discuti¨® apasionadamente si, de admitir el divorcio en tal caso, no se estar¨ªa sancionando en realidad una especie de repudio. Por fin, el legislador se inclin¨® por la soluci¨®n afirmativa, pero se exige el transcurso de seis a?os desde la separaci¨®n y se trata al esposo demandante (en cuanto a los efectos de la sentencia) como c¨®nyuge culpable.

El anteproyecto de la comisi¨®n es m¨¢s generoso. El c¨®nyuge que ha provocado unilateralmente la separaci¨®n de hecho puede, a pesar de ello, divorciarse, pasados cinco a?os, si consigue demostrar que en su d¨ªa hubiese podido alegar alguna causa de separaci¨®n, o siete, aunque no concurra esta circunstancia. N¨®tese que en ninguno de los dos supuestos se le considera, desde el punto de vista de los efectos del divorcio, como c¨®nyuge culpable. Unicamente en el segundo caso el juez podr¨¢ denegar el divorcio si ¨¦ste ocasiona perjuicios de excepcional gravedad al otro c¨®nyuge. Se trata de la llamada ?cl¨¢usula de dureza?, con claros precedentes en el Derecho comparado y que algunas legislaciones admiten no s¨®lo en esa hip¨®tesis-l¨ªmite.

Podr¨ªa ocuparme de otros aspectos del borrador o anteproyecto -los que se refieren a los efectos del divorcio y a su tratamiento procesal-, de evidente inter¨¦s, pero si lo hiciera alargar¨ªa con exceso la extensi¨®n de este comentario. Tiempo habr¨¢ de ocuparse de ellos si la redacci¨®n de EL PAIS lo estima oportuno.