El divorcio-Cavero, un proyecto farragoso y regresivo

La adaptaci¨®n de la realidad social al plano jur¨ªdico en materia matrimonial resulta necesaria. Se necesita confeccionar la vestidura adecuada a la realidad que nos circunda. En este contexto, el Gobierno ha remitido a las Cortes un proyecto de ley que reforma determinados art¨ªculos del C¨®digo Civil en materia de matrimonio y que, al margen de cualquier matizaci¨®n pol¨ªtica, moral o religiosa, mueve al jurista a m¨²ltiples consideraciones. Como abogado en ejercicio, me preocupa primordialmente la aplicaci¨®n pr¨¢ctica de la norma y sus consecuencias, as¨ª como su interpretaci¨®n por los tribunales de justicia.A mero t¨ªtulo enunciativo, de la lectura del proyecto destacan una serie de aspectos como muy criticables: limita excesivamente la autonom¨ªa de la voluntad de los c¨®nyuges en el rompimiento matrimonial; establece un r¨¦gimen econ¨®mico absurdo e irrealizable; no impone penalizaci¨®n autom¨¢tica al c¨®nyuge que incumpliera lo acordado por el juez, como puede ser el pago de alimentos; restringe las causas de nulidad a extremos insospechados, sobre todo si se compara el proyecto con el C¨®digo de Derecho Can¨®nico, hasta ahora pr¨¢cticamente el ¨²nico aplicable en esta materia, y otorga al juez la posibilidad de denegar el divorcio cuando, a su juicio, exista perjuicio grave.

Del estudio fr¨ªo y meditado del proyecto resalta, ante cualquier otro aspecto, la relaci¨®n patrimonial y el excesivo inter¨¦s cremat¨ªstico que subyace. Si Fran?ois Mauriac dec¨ªa que ?la familia es una c¨¢rcel de barrotes humanos?, el proyecto configura el rompimiento del matrimonio como una c¨¢rcel de barrotes econ¨®micos. Al divorcio-Cavero se llega a trav¨¦s de un complicado mecanismo procesal que puede conducir al c¨®nyuge divorciado a una libertad personal maniatada por un contenido econ¨®mico muchas veces imposible de sostener, que incluso va m¨¢s all¨¢ de la vida y la muerte, fortuna o adversidad del pretendidamente ?liberado?.

Es imposible en estas l¨ªneas desarrollar de forma exhaustiva todo el contenido del proyecto. Me limitar¨¦ a llamar la atenci¨®n sobre algunos de sus aspectos, sin pretender con ello agotar el tema o tratarlo en profundidad.

Se ha optado por reformar la ley sustantiva civil y se ha huido de la ley especial. Los inconvenientes t¨¦cnicos que esto entra?a son dif¨ªciles de salvar, pues presupone que los conceptos b¨¢sicos contenidos en el C¨®digo Civil han de concordarse con la reforma. Por ejemplo, el proyecto no menciona una sola vez la manida culpabilidad de alguno de los c¨®nyuges a la hora del divorcio o la separaci¨®n. Sin embargo, se conserva el concepto cl¨¢sico de la buena o mala fe de los esposos, en paralelismo y concordancia con las normas que regulan el negocio jur¨ªdico en el propio C¨®digo Civil. Incluso se recoge la presunci¨®n de buena fe consagrada en dicho cuerpo legal (art¨ªculo 85 del proyecto). Cuando no se refiere a la buena o mala fe utiliza el proyecto una expresi¨®n poco afortunada y sibilina, cual es la de c¨®nyuge ?incurso en causa legal de separaci¨®n? (art¨ªculos 86.1, 91.1 y 2 c), es decir, c¨®nyuge con culpabilidad.

Llama poderosamente la atenci¨®n que el proyecto limite, en algunos casos, el principio establecido como regla general en el C¨®digo Civil consistente en la autonom¨ªa de la voluntad en los contratos (art¨ªculo 1.091 del C¨®digo Civil). Me refiero concretamente a los pactos nacidos entre los c¨®nyuges para regular las condiciones de su ruptura, pr¨¢ctica muy usual en la actualidad. El proyecto unas veces lo potencia, como en el art¨ªculo 75, sobre medidas provisionales de separaci¨®n, nulidad o disoluci¨®n, que establece que, ?a falta de acuerdo?, el juez fijar¨¢ las medidas, y sin embargo, en el art¨ªculo 101, que regula el derecho a una pensi¨®n vitalicia, que fijar¨¢ el juez ante desequilibrios econ¨®micos injustificados entre los divorciados o separados, se tiene en cuenta s¨®lo en ¨²ltimo lugar el convenio de los c¨®nyuges. En los proyectos de ley de divorcio elaborados por otros grupos parlamentarios se considera siempre, en primer lugar, la voluntad concorde de los litigantes.

Los defectos m¨¢s importantes

Junto a lo anterior, el proyecto adolece de otros defectos fundamentales:

1. El art¨ªculo 104 prev¨¦: ?El derecho a la pensi¨®n no se extingue por la muerte del deudor ni se modificar¨¢ por las variaciones de fortuna o de las necesidades. Tiene preferencia sobre el derecho de pensi¨®n o de alimentos que tengan los sucesivos consortes del deudor. ? Contiene dos conceptos que lo hacen calificable de anormal y extravagante, am¨¦n de irrealizable. Es anormal que se mantenga la pensi¨®n tras la muerte del deudor; es extravagante porque deja a los inocentes herederos un oneroso legado; es, por ¨²ltimo, irrealizable, porque la pensi¨®n se mantiene aunque cambie la fortuna del deudor. Adem¨¢s, est¨¢ en aparente contradicci¨®n con el p¨¢rrafo final del art¨ªculo 105 del mismo proyecto, que establece: ?A la muerte del deudor pierde el otro c¨®nyuge el derecho de alimentos, pero puede optar, a su elecci¨®n, a un complemento de la pensi¨®n o a una cantidad alzada, en la cuant¨ªa que corresponda por equidad, seg¨²n las circunstancias y habida consideraci¨®n a los derechos legitimarios que tendr¨ªa como c¨®nyuge sup¨¦rstite de no haberse decretado el divorcio.?

2. Es parad¨®jico tambi¨¦n que, a pesar de la dureza del r¨¦gimen de pensiones alimenticias que se establece, no se regule una f¨®rmula de penalizaci¨®n para el deudor de alimentos que incumpla lo que le incumbe, pues es de sobra conocida la facilidad con que se burla impunemente lo ordenado por el juez en este sentido.

3. La secci¨®n segunda, art¨ªculos 79 al 85 del proyecto, regula la nulidad del matrimonio. Sin pretender realizar un examen comparativo con las causas de nulidad recogidas en la legislaci¨®n can¨®nica, debe se?alarse el car¨¢cter muy restrictivo de las causas civiles, que imponen, para poder invocar la nulidad, limitaciones temporales tan estrechas que hacen casi inviable acogerse a ellas.

El proyecto otorga, adem¨¢s, al juez civil la posibilidad de ejecuci¨®n de la sentencia de nulidad dictada por el Tribunal Eclesi¨¢stico ?por causa tambi¨¦n prevista en este C¨®digo? (art¨ªculo 84). La simple lectura de este art¨ªculo plantea un interrogante al jurista: ?Qu¨¦ ocurre con las causas no previstas en el C¨®digo Civil? Un ejemplo: cuando el Tribunal Eclesi¨¢stico conceda una nulidad de matrimonio basada en los privilegios paulino o petrino para los cat¨®licos, ?podr¨¢ ejecutarse civilmente? Estimo que, dada la actual redacci¨®n del proyecto, no ser¨ªa posible.

4. El art¨ªculo 92 establece el principio peligros¨ªsimo de que el juez podr¨¢ denegar el divorcio si ocasiona perjuicios graves a los hijos o al otro c¨®nyuge. La pregunta es inmediata: ?Qu¨¦ se entiende por perjuicio grave? El poder judicial debe contar con unos elementos, creados por el ¨®rgano legislativo, que indiquen de alguna forma los l¨ªmites de su prudente arbitrio. Adem¨¢s, es muy dif¨ªcil para cualquier juzgador entrar en algo tan ¨ªntimo como es la convivencia matrimonial, cosa que, sin duda alguna, debe hacer para llegar a estimar perjuicios de otro contenido que no sea el estrictamente econ¨®mico.

5. En la familia media espa?ola adquiere, generalmente, principal importancia el domicilio conyugal, en cuya adquisici¨®n se han vertido muchos sacrificios y horas de trabajo. Tema tan capital deber¨ªa haber sido tratado menos incoherentemente de como se hace en los art¨ªculos 75.2 y 98 del proyecto, que, entre otras cuestiones, no prev¨¦ su soluci¨®n en el momento de la liquidaci¨®n de los bienes gananciales.

6. Existe en el texto un punto concreto de las causas de separaci¨®n, cuya regulaci¨®n es totalmente regresiva e injusta para un c¨®nyuge. Me refiero a la causa cuarta del art¨ªculo 87: ?Es causa de separaci¨®n el alcoholismo, la toxicoman¨ªa o las perturbaciones mentales, siempre que el inter¨¦s de la familia exija la suspensi¨®n de la convivencia y no pueda esperarse razonablemente el restablecimiento.? Tal y como aparece redactado, no tendr¨¢ acceso a la separaci¨®n quien conviva con un alcoh¨®lico, toxic¨®mano o perturbado mental si existe una posibilidad razonable (?a juicio de qui¨¦n?) de recuperaci¨®n. Quien pretenda conseguir su separaci¨®n legal ampar¨¢ndose en esta causa deber¨¢ probar la irrecuperabilidad del otro c¨®nyuge, y para ello tendr¨¢ que practicarse, inevitablemente, prueba pericial psiqui¨¢trica, que, adem¨¢s de su complejidad, encarece notablemente el procedimiento. A esto habr¨ªa que a?adir la injusticia que supone tener que convivir con una persona en cualquiera de estas circunstancias, aunque sea recuperable.

7. Para completar este breve comentario ha de llamarse la atenci¨®n sobre una cuesti¨®n que ha sorprendido a este jurista. Me estoy refiriendo al contenido del n¨²mero 2 de la disposici¨®n adicional segunda del proyecto: ?Imperativamente ser¨¢ juez competente para las causas de nulidad, separaci¨®n o divorcio el de primera instancia correspondiente al ¨²ltimo domicilio conyugal y, en su defecto, el que corresponda de los de Madrid.? La competencia ha sido tratada aqu¨ª con frivolidad y puede dar pie al fraude que supondr¨ªa plantear el litigio a muchos kil¨®metros del verdadero domicilio o residencia del demandado, una vez se justificase el cumplimiento de determinados requisitos de forma, tendentes a demostrar la ignorancia del paradero de aqu¨¦l.

De lo expuesto ha de extraerse la conclusi¨®n de que el proyecto de reforma del C¨®digo Civil en esta materia es largo, farragoso, inconsecuente y no es, ni much¨ªsimo menos, el que la sociedad actual demanda. Creo que la regulaci¨®n del rompimiento matrimonial debe hacerse de forma m¨¢s clara y concreta y debe dejarse m¨¢s campo a la autonom¨ªa de la voluntad de los c¨®nyuges, para concordarlo, incluso, con el contexto general del C¨®digo Civil. Esto desde el punto de vista de la t¨¦cnica jur¨ªdica y procesal. Si se contempla bajo el aspecto social, el proyecto es t¨ªmido, cuando no regresivo. No debe prosperar el divorcio-Cavero o, por lo menos, no debe prosperar en la forma y redacci¨®n actuales.