El proyecto de divorcio remitido a las Cortes tiene diferencias con el aprobado en Consejo de Ministros

El pasado d¨ªa 1 de marzo entraba en las Cortes el proyecto de ley de modificaci¨®n de la regulaci¨®n del matrimonio en el C¨®digo Civil, que determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separaci¨®n y divorcio. Doce d¨ªas m¨¢s tarde, el texto se publicaba en el Bolet¨ªn Oficial de las Cortes. El proyecto, seg¨²n ha pasado a conocimiento del Congreso de los Diputados, es, por lo que a su redacci¨®n se refiere, m¨¢s preciso, claro y concreto que el que conoci¨® el Consejo de Ministros el pasado 25 de enero, y que fue publicado por EL PAIS el 2 de febrero, seg¨²n opini¨®n de sectores jur¨ªdicos consultados por EL PAIS. Entre las modificaciones que presenta, analizadas algunas de ellas a continuaci¨®n, se observa que las normas de procedimiento son m¨¢s expl¨ªcitas. De algunos art¨ªculos prodr¨ªa deducirse una cierta apertura hacia la autonom¨ªa de la voluntad de las partes, que, no obstante, sigue quedando muy postergada.

Las disposiciones adicionales son, asimismo, menos farragosas que en ¨¦l texto anterior. El juicio de incidentes elegido es positivo, por tratarse de un proceso judicial en principio r¨¢pido, pero costoso.Pese a las modificaciones, a veces m¨¢s de forma que de fondo, el texto que entr¨® en el Congreso ha seguido despertando un¨¢nimemente las cr¨ªticas de los partidos de izquierda, grupos de mujeres y sectores progresistas, quienes critican, entre otros puntos, la amplia discrecionalidad que se otorga al juez, el que no se admita el mutuo consenso de los c¨®nyuges como causa de divorcio y la necesidad de seguir una aut¨¦ntica carrera de obst¨¢culos para divorciarse, con un procedimiento previo de separaci¨®n judicial.

Seg¨²n la memoria explicativa remitida por el Gobierno al Congreso de los Diputados, el proyecto ha partido en su elaboraci¨®n de un texto del profesor Coss¨ªo, al que sustituy¨® el se?or Ruiz Vadillo, que revis¨® y reelabor¨® el texto primitivo. En el tema del divorcio sirvi¨® de base un texto elaborado por una ponencia de la que fue portavoz el catedr¨¢tico Diego Esp¨ªn. Tambi¨¦n revis¨® el proyecto el ministro de Justicia, I?igo Cavero, con la colaboraci¨®n de la Secretar¨ªa General T¨¦cnica y las direcciones generales de Asuntos Religiosos y de los Registros y Notariado.

Tras diversas consideraciones sobre el matrimonio, divorcio, nulidad y separaci¨®n, la memoria del Gobierno termina estimando que tal vez debiera modificarse el art¨ªculo 103, para dejar bien claro que el juez tiene libertad de criterio para decidir si todos los hijos van a quedar en compa?¨ªa de uno solo de los c¨®nyuges o, por el contrario, van a quedar distribuidos entre los dos. El Gobierno dice que la ley deber¨ªa establecer dos normas de orientaci¨®n con respecto a los hijos: que, salvo circunstancias especiales, todos los hermanos deben permanecer unidos, en compa?¨ªa de uno de los padres, para evitar en lo posible la absoluta disgregaci¨®n familiar, y que, en el caso de los menores de siete a?os, deben quedar con preferencia en compa?¨ªa de la madre.

Principales aspectos modificados

Culpabilidad, buena o mala fe. Uno de los temas m¨¢s controvertidos en medios pol¨ªticos de izquierda, juristas y grupos de mujei es ha sido el mantenimiento de la culpabilidad de uno de los c¨®nyuges como necesaria para la separaci¨®n o el divorcio, aunque se haya solapado bajo las denominaciones de c¨®nyuge de buena o mala fe. El texto remitido por el Gobierno a las Cortes suprime la referencia a la buena o mala fe de los c¨®nyuges en las separaciones -desaparecen los art¨ªculos 90, 99 y 106 del proyecto aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 25 de enero-, pero quedan vestigios de esta idea en algunos p¨¢rrafos, como los que aluden a la participaci¨®n en los hechos que dieron fundamento a la sentencia y en el art¨ªculo 95, al hacer consideraciones sobre la sentencia de nulidad. Incluso se habla de c¨®nyuge ?incurso en causa legal de separaci¨®n?. El ¨²ltimo proyecto prev¨¦ que, en las causas de nulidad, uno de los c¨®nyuges pueda tener buena o mala fe, mientras que antes se part¨ªa del principio can¨®nico de que en la nulidad no hay ni buena ni mala fe y ¨¦stas s¨®lo existen en la separaci¨®n o el divorcio.Pensiones. El art¨ªculo 100 modifica el anterior 104, que ha sido de los m¨¢s atacados. La redacci¨®n anterior comenzaba diciendo que ?el derecho a la pensi¨®n no se extingue por la muerte del deudor ni se modificar¨¢ por las variaciones de fortuna o de las necesidades?. En la nueva redacci¨®n, ?la pensi¨®n podr¨¢ ser modificada por variaciones sustanciales de la fortuna o de las necesidades de uno y otro c¨®nyuge?. Se mantiene que ?el derecho a la pensi¨®n no se extingue por la muerte del deudor?. No obstante, el hecho de que en el actual art¨ªculo 97 se haya suprimido el calificativo de vitalicia para la pensi¨®n a la que tendr¨¢ derecho ?el c¨®nyuge al que la separaci¨®n o el divorcio produzca desequilibrio econ¨®mico -tambi¨¦n se omite ahora injustificado- en relaci¨®n con la posici¨®n del otro? hace. pensar a algunos juristas en el establecimiento de una pluspensi¨®n, es decir, participaci¨®n del c¨®nyuge acreedor en los beneficios obtenidos por el otro, al margen de la pensi¨®n alimenticia fijada por el juez. Esta s¨ª se extinguir¨ªa, seg¨²n el nuevo texto, por fallecimiento del c¨®nyuge deudor, pero no as¨ª la pluspensi¨®n.

El art¨ªculo 103 del texto anterior establec¨ªa que ?el c¨®nyuge acreedor puede optar en cualquier momento por la entrega de un capital en efectivo en sustituci¨®n de la pensi¨®n?. La nueva redacci¨®n del art¨ªculo, que pasa a ser el 99, no permite ya al c¨®nyuge acreedor imponer al otro su elecci¨®n, sino que dice que ?podr¨¢ convenirse la sustituci¨®n de la pensi¨®n por la constituci¨®n de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o dinero?. La introducci¨®n del usufructo de determinados bienes no aparec¨ªa tampoco en el proyecto que lleg¨® al Consejo de Ministros.

Facultades del juez. Las fuentes jur¨ªdicas consultadas coinciden en que el juez tiene ampl¨ªsimos poderes a la hora de conceder o denegar el divorcio. En el. texto anterior se dec¨ªa que ?el juez podr¨¢ denegar el divorcio si ocasiona perjuicios graves a los hijos o al otro c¨®nyuge?. El art¨ªculo 87 del proyecto enviado a las Cortes dice que ?excepcionalmente, el juez podr¨¢ denegar el divorcio cuando se pruebe que ocasiona a los hijos o al otro c¨®nyuge perjuicios de especial gravedad a los que deber¨¢ referirse la sentencia?. Pese a los a?adidos que se han hecho al art¨ªculo, el juez mantiene facultades discrecionales excesivas.

Derecho de visitas. El art¨ªculo 75 del anterior texto regulaba el derecho de visitas del c¨®nyuge privado de la guarda y custodia de los hijos, dentro de las medidas provisionales. El nuevo art¨ªculo 94 lo recoge de una forma m¨¢s expl¨ªcita, como efecto de las sentencias.

Causas de nulidad. La introducci¨®n, en el art¨ªculo 73, de la simulaci¨®n como causa de nulidad del matrimonio es importante, ya que, por este concepto, se han venido anulando buena parte de los matrimonios en el Derecho can¨®nico y supone una peque?a puerta abierta en el restringido campo de las causas de nulidad previstas en la reforma del C¨®digo Civil. Por otra parte, con respecto al texto anterior hay otro punto nuevo: ser¨¢ nulo el matrimonio ?que se celebre sin la intervenci¨®n del que deba autorizarlo o sin la de los testigos?.

Reserva mental. El segundo p¨¢rrafo del antiguo art¨ªculo 49 estipulabaque ?el contrayente no puede invocar reserva mental si el otro la ignoraba?. Al suprimirlo puede interpretarse que puede existir reserva mental s¨®lo en uno de los c¨®nyuges. La nueva redacci¨®n suprime la secci¨®n segunda del cap¨ªtulo segundo.

Imposibilidad para contraer matrimonio. El art¨ªculo 46 introduce, sobre el texto anterior, como imposibilitados para el matrimonio a ?los que no est¨¦n en el ejercicio de su raz¨®n?. La inclusi¨®n resulta l¨®gica, aunque ambigua, ya que deber¨ªa especificar ?pleno ejercicio de su raz¨®n al tiempo de contraer matrimonio?, con lo que remitir¨ªa a una incapacidad notoria o declarada.

Confesi¨®n religiosa. La anterior redacci¨®n del actual art¨ªculo 59 dec¨ªa: ?El consentimiento matrimonial podr¨¢ prestarse igualmente en la forma prevista por otra confesi¨®n religiosa, en los t¨¦rminos acordados con el Estado.? En el nuevo texto remitido a las Cortes se dice una confesi¨®n religiosa y no otra, lo cual no discrimina a las confesiones ni prima a la cat¨®lica, aunque de hecho s¨®lo existan acuerdos concordados con la Iglesia cat¨®lica, por su mayor implantaci¨®n en la comunidad.

Medidas provisionales. El art¨ªculo 102, 74 del texto anterior, introduce junto al cese de ?la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro c¨®nyuge en el ejercicio de la potestad dom¨¦stica? un a?adido: salvo pacto en contrario, lo que constituye un exponente de aumento de autonom¨ªa dela voluntad de las partes del nuevo texto.

El art¨ªculo 103 tambi¨¦n introduce otra novedad con respecto al 75 del texto anterior: ?Excepcionalmente, los hijos podr¨¢n ser encomendados a otra persona o a una instituci¨®n id¨®nea, confiri¨¦ndoseles las funciones tutelares, que ejercer¨¢n bajo la autoridad del juez. ? Se prev¨¦, pues, la posibilidad de que los hijos no sean confiados ni al padre ni a la madre y que ambos pierdan la guarda y custodia.

Adem¨¢s de lo expuesto, se suprime el art¨ªculo que dec¨ªa: ?La denegaci¨®n del matrimonio en el expediente deja abierta la v¨ªa judicial ordinaria para la declaraci¨®n del derecho a contraerlo. ? La supresi¨®n es l¨®gica, ya que una ley sustantiva de derecho de fondo no tiene que pronunciarse sobre cuestiones de derecho procesal, de forma.