Divorcio y legalidad

La aprobaci¨®n en su d¨ªa por la Comisi¨®n de Justicia del Congreso del proyecto del t¨ªtulo IV del libro I del c¨®digo I del C¨®digo Civil -popularmente conocido como ley de Divorcio- obliga a reflexionar sobre su contenido. Yo quiero limitarme a examinar el papel que el proyecto reserva a la voluntad concorde de los c¨®nyuges que pretenden, de mutuo acuerdo, romper su convivencia conyugal: ?descasarse?, en la castiza acepci¨®n del Diccionario de la Real Academia.Ello me introduce de lleno en la pol¨¦mica acerca del ?divorcio por mutuo consenso?. Importante, por lo que supone de reconocimiento o no de la libertad civil -art¨ªculo 17 de la Constituci¨®n- de aquellos esposos que fueron libres para contraer el matrimonio -art¨ªculo 32.1 de la misma-. Por una simetr¨ªa, propia del iusnaturalismo racionalista de finales del siglo XVIII, debiera admitirse que los que fueron libres para casarse sean libres para disolver el v¨ªnculo. As¨ª fue reconocido en la ley francesa sobre el divorcio de 1792.

Pero la historia no fue tan simple. Dicha ley fue prontamente limitada, ya desde 1,795. El Code Napole¨®n de 1804 estableci¨® un procedimiento restrictivo y complicado de divorcio por mutuo consenso. Procedimiento que no restableci¨® la ley Naquet de 1884 al reinstaurar el divorcio, derogado en 1816, en Francia.

La instituci¨®n que analizo fue reconocida en t¨¦rminos muy progresistas para su tiempo por la ley espa?ola del divorcio de 2-3-1932 -art¨ªculos 2 y 63 a 69. Se prohib¨ªa, no obstante, a los c¨®nyuges que no llevaran casados al menos un a?o, y se exig¨ªa un procedimiento basado en una triple ratificaci¨®n de la demanda conjunta de divorcio, espaciada cada seis meses desde la primera vez. Este criterio transaccional de la ley espa?ola, por su simplicidad y moderaci¨®n, fue adoptado parcialmente por la ley francesa de 19-7-1975.

El divorcio por mutuo consenso enlaza hoy con los esfuerzos que los pa¨ªses europeos est¨¢n realizando desde hace una d¨¦cada para modernizar su derecho de familia. El Consejo de Europa tiene una Direcci¨®n de Asuntos Jur¨ªdicos cuyo comit¨¦ de expertos -uno por cada uno de los veinti¨²n pa¨ªses miembros- estudia en este momento el divorcio. El secretariado de dicha Direcci¨®n, en 27-8-1980, ha afirmado que ?tota legislaci¨®n en materia de divorcio debe tener como finalidad reforzar y no disminuir la estabilidad del matrimonio, y, en los casos lamentables en que el matrimonio ha fracasado, permitir que su c¨¢scara legal, ya vac¨ªa, se disuelva con el m¨¢ximo de equidad y, 91 m¨ªn¨ªmo de amargura, disgusto y humillaci¨®n, y ayudar a los esposos en dificultad a alcanzar una comprensi¨®n y una simpat¨ªa mutua para su punto de vista y su sentimiento respectivo y, cuando el divorcio es inevitable, asegurar arreglos justos y constructivos relativamente a su apoyo financiero, a la propiedad y a los bienes?.

Para conseguir esta finalidad, se rechaza expresamente el arcaico sistema del ?divorcio sanci¨®n? y en su lugar se recomienda a los Estados miembros como ¨²nica causa de divorcio ?el fracaso irremediable del matrimonio?.

Sin embargo, este sistema no deja de plantear problemas: se debe probar al juez cu¨¢ndo hay fracaso matrimonial y cu¨¢ndo es irremediable y no pasajero.

Desdramatizar el procedimiento

La voluntad concorde de los c¨®nyuges puede allanar la prueba del fracaso irremediable, dentro, eso s¨ª, de la preocupaci¨®n del Consejo por ?desdramatizar? el procedimiento del divorcio. Por que ?la busca, la persecuci¨®n, la demostraci¨®n de la falta en justicia tiene por primera consecuencia exacerbar la hostilidad, cuando no la agresividad, de los esposos en el proceso de divorcio... Cuando se trata al contrario, no de estigmatizar a uno de los c¨®nyuges acogiendo la demanda vindicativa del otro..., sino de resolver un problema familiar teniendo en cuenta si es posible un acuerdo eventual de los interesados, el juez puede definir una soluci¨®n consentida, buscada de buena fe y aceptada sin doble intenci¨®n?. (Marc Ancel y R. Dutoit).

Alegar la legislaci¨®n sueca sobre el mutuo consenso, la m¨¢s radical del mundo, URSS incluida, ser¨ªa olvidar las diferencias abismales entre dicha sociedad y Espana.

La no admisi¨®n expresa, a diferencia de la ley espa?ola de 1932 y de otras varias leyes o c¨®digos europeos de la actualidad, del divorcio por mutuo disenso, con estas palabras, no significa que el proyecto espa?ol no d¨¦ relevancia jur¨ªdica a la concorde voluntad de los c¨®nyuges para descasarse. Porque si hay tal voluntad. y los c¨®nyuges han cesado efectivamente su convivencia conyugal durante al menos dos a?os desde la separaci¨®n de hecho libremente consentida -art¨ªculo 86.3, a-, gozan de la posibilidad de acudir al procedimiento previsto por la disposici¨®n adicional 61 del proyecto. Directamente, sin previo procedimiento de separaci¨®n, como es exigido en los dem¨¢s casos, por lo general.

Cierto que el plazo de dos a?os puede parecer excesivo; no obstante, mayor lo tiene Italia, con 35 a?os de democracia -?y 1.800 de obispado en Roma!-. Cierto que la prueba de dicho libre consentimiento debe ser documental, lo que es una traba para los pobres y los sencillos: clasismo es la palabra. Pero si se superan estas barreras -luego hablar¨¦ de ello-, el divorcio se facilita notablemente. La voluntad de ?descasarse? se expresa y robustece, de cara a una eventual investigaci¨®n del juez al respecto, con el pacto de libre separaci¨®n, con el mantenimiento del cese. efectivo de la convivencia conyugal sin reconciliaci¨®n alguna durante, al menos dos a?os y mediante la presentaci¨®n de una demanda conjunta ante el juez, de un proyecto de convenio de liquidaci¨®n del matrimonio -respecto de hijos y bienes- y de la aportaci¨®n del documento ?en que se funde su derecho? -adicional 6? , 3, 4?-. Presentada una demanda en tales t¨¦rminos, si no hay hijos, la disoluci¨®n la pronuncia el juez en unos tr¨¢mites reducpdos al m¨ªnimo y sin debate contradictorio sobre la prueba. Si hay hijos debe intervenir el ministerio fiscal, al que se le proh¨ªbe t¨¢citamente que act¨²e de ?defensor del v¨ªnculo?, puesto que su informe se reduce ?a la situaci¨®n de los hijos menores o incapacitados, limit¨¢ndose a mostrar su conformidad o disconformidad con el convenio regulador?.

Admitir el debate contradictorio ante el juez y fiscal sobre la seriedad de la voluntad de presentar la demanda, sobre su libertad, sobre las circunstancias que le acompa?an, es admtir la v¨ªa indirecta un sistema de divorcio sanci¨®n, justamente repudiado por el Consejo de Europa; es practicar un proceso inquisitorial, es ?exacerbar la hostilidad, cuando no la agresividad, de los esposos en el proceso de divorcio?, es eliminar la equidad de la soluci¨®n concordada y aumentar la amargura, el disgusto y la humillaci¨®n de los esposos, extremos todos que deben ser eliminados en cualquier procedimiento de divorcio.

Diversos plazos

El procedimiento de la adicional 61 tiene un claro precedente en nuestra mod¨¦lica -en su tiempo- ley de 2-3-1932. Porque el plazo de un a?o de espera a partir de la celebraci¨®n del matrimonio, y el sistema de triple ratificaci¨®n espaciada a lo largo de un a?o de la voluntad de divorciarse, coincide exactamente con el plazo de espera de dos a?os para que la separaci¨®n de hecho libremente consentida se convierta en causa de divorcio, seg¨²n el proyecto. Una ratificaci¨®n de los esposos, por separado, ante el juez, un breve tr¨¢mite de informe del ministerio Fiscal en defensa de los menores -no del v¨ªnculo, respecto del que no tiene por qu¨¦ pronunciarse cuando de personas mayores de edad y capaces se trata-, y el juez pronuncla la sen tencia de disoluci¨®n o divorcio. Se consigue el desider¨¢tum de las recomendaciones del Consejo de Europa, sin seguir por eso literal mente los procedimientos de di vorcio por mutuo consenso de Francia, de Holanda o de Suecia. M¨¢s bien nos inspiramos en la tradici¨®n de la ley de 2-3-1932. Por otra parte, la admisi¨®n de la elogiable enmienda del Grupo Parlamentar¨ªo Socialista -adicional 51, apartado k- de permitir convertir el procedimiento ordinario de divorcio en procedimiento por solicitud conjunta contribuye a eliminar un debate superfluo sobre las causas de divorcio si se dan los requisitos que la ad¨ªcional 6, exige para su tr¨¢mite sumario.

Una palabra final: es indispensable que los colegios de abogados organicen, all¨ª donde no existan todav¨ªa, turnos de letrados de oficio especializados en causas matrimoniales. Es seguro que los colectivos jur¨ªdicos feministas -y otros muchos letrados- se prestar¨¢n con entusiasmo a esta labor.