Presente y futuro de la regulaci¨®n legal

El art¨ªculo 429 del C¨®digo Penal (CP) castiga como violaci¨®n, con la pena de reclusi¨®n menor (doce a?os y un d¨ªa a veinte a?os), el yacimiento; esto es, y seg¨²n la interpretaci¨®n jurisprudencial, Ia conjunci¨®n de los ¨®rganos genitales del var¨®n y de la hembra" en tres supuestos distintos: primero, cuando se usare fuerza o intimidaci¨®n; segundo, cuando la mujer se hallare privada de raz¨®n o de sentido, y tercero, cuando la v¨ªctima fuera menor de doce a?os.Si se da cualquiera de esos tres supuestos -violencia o intimidaci¨®n, privaci¨®n de raz¨®n o de sentido de la v¨ªctima, o que sea menor de doce a?os-, pero el autor no es un hombre (por ejemplo, una mujer obliga a un var¨®n a yacer con ella o abusa homosexualmente de otra mujer), o el sujeto pasivo no es una mujer (por ejemplo, un hombre practica con otro que se encuentra inconsciente un coito anal), o siendo el autor un hombre y la v¨ªctima una mujer, la conducta no consiste precisamente en la "conjunci¨®n de los ¨®rganos genitales" (por ejemplo, aqu¨¦l obliga a ¨¦sta a una relaci¨®n oral-genital); entonces en todos esos casos, y por faltar alguno de los requisitos t¨ªpicos del art¨ªculo 429, entra en juego el art¨ªculo 430 y se aplica, con ello, una pena considerablemente inferior: la de prisi¨®n menor, que abarca una privaci¨®n de libertad de seis meses y un d¨ªa a seis a?os.

El proyecto de ley org¨¢nica del C¨®digo Penal (PLOCP) de 1980 -que, seg¨²n acaba de declarar el ministro de Justicia, va a ser tenido muy en cuenta en la elaboraci¨®n del futuro texto socialista- introduce tres novedades fundamentales frente al derecho vigente.

En primer lugar, separa los supuestos del actual art¨ªculo 429 y distingue dentro de la violaci¨®n -esto es, del yacimiento de un hombre con una mujer- entre, por un liarte (art¨ªculo 200 PLOCP), la violenta o intimidatoria y, por otra parte (art¨ªculo 201), la cometida con mujer menor de doce a?os o privada de sentido, o abusando de su enajenaci¨®n. Las penas -que en el PLOCP han sido sometidas a una generalizada y razonable rebaja para todos los delitos- siguen siendo muy severas, castig¨¢ndose con una sanci¨®n algo superior la violaci¨®n usando de fuerza f¨ªsica o amenazas (art¨ªculo 200: prisi¨®n de seis a doce a?os) que los restantes supuestos (art¨ªculo 201: prisi¨®n de cinco a diez a?os). Esta ligera diferencia de penalidad establecida por el proyecto est¨¢ justificada porque es mayor la brutalidad del ataque cuando se obliga a cohabitar a una mujer amenaz¨¢ndola con una pistola o maltrat¨¢ndola fisicamente que cuando la v¨ªctima es una oligofr¨¦nica o se halla simplemente en un estado de inconsciencia, y porque, en definitiva, s¨®lo aqu¨¦lla es una violaci¨®n en sentido estricto, mientras que las dem¨¢s no pasan de serlo en un sentido asimilado.

La segunda innovaci¨®n importante del proyecto de 1980 se contiene en el n¨²mero 2? del art¨ªculo 201. A diferencia de lo que sucede en el vigente art¨ªculo 429, n¨²mero 22, que castiga, sin excepci¨®n alguna, todo yacimiento con una mujer privada de raz¨®n -por ejemplo, y seg¨²n la interpretaci¨®n jurisprudencial, con una oligofr¨¦nica-, el PLOCP exige, para que el hecho pueda considerarse violaci¨®n, que se haya abusado de esa oligofrenia. Ciertamente que el consentimiento prestado por una enferma ps¨ªquica no es uno v¨¢lido, pero tampoco se ve el motivo por el cual, dentro de sus limitaciones, una perturbada tiene que renunciar, porque se declara violador a cualquiera que yazca con ella, a todo tipo de vida afectiva y er¨®tica. El proyecto reconoce el derecho a la sexualidad de la enferma mental, y ¨²nicamente penaliza aquellos supuestos en los que el autor la trata como a un mero objeto deshumanizado y abusa, con ello, de esa perturbaci¨®n.

Todav¨ªa quiero llamar la atenci¨®n sobre una ¨²ltima novedad del PLOCP. El CP vigente, al regular la violaci¨®n y los llamados abusos deshonestos violentos, distingue ¨²nicamente entre, por una parte, yacimiento y, por otra, todos los dem¨¢s comportamientos sexuales imaginables. De ah¨ª se sigue que la diferencia de penalidad entre yacer por la fuerza con una mujer y practicar un coito anal con ella por la fuerza tambi¨¦n sea tan desproporcionada que en el primer caso el l¨ªmite m¨ªnimo de privaci¨®n de libertad est¨¦ fijado en doce a?os y un d¨ªa (art¨ªculo 429), y en el segundo, en cambio, en s¨®lo seis meses y un d¨ªa (art¨ªculo 430); y de ah¨ª se sigue tambi¨¦n que sea imposible distinguir en el derecho vigente -ambos comportamientos est¨¢n incluidos indiferenciadamente en el art¨ªculo 430- entre conductas sexuales de tan distinta gravedad como ejecutar una relaci¨®n genital-anal o unos simples tocamientos con una menor o un menor de doce a?os. Abandonando esa tipificaci¨®n excesivamente simplificadora del CP, el PLOCP distingue, adem¨¢s del yacimiento que tiene por sujeto pasivo a una persona violentada o intimidada, privada de raz¨®n o de sentido, o menor de doce a?os, una nueva conducta: la de tener "otra clase

[distinta del yacimiento impuesto por un hombre a una mujer] de acceso carnal con cualquier persona", sancion¨¢ndola en el art¨ªculo 202 con una pena de prisi¨®n de cuatro a ocho a?os; finalmente, el art¨ªculo 203 castiga con prisi¨®n de seis meses a tres a?os los dem¨¢s abusos deshonestos de personas de uno u otro sexo. De esta manera, y porque tiene una justificaci¨®n material obvia, el proyecto de 1980 destaca expresamente de los dem¨¢s abusos deshonestos, para castigarlos con mayor severidad -aunque no con tanta como la prevista para la violaci¨®n-, un comportamiento intermedio entre aquello y ¨¦sta: los accesos carnales distintos de la violaci¨®n, en los que habr¨¢ que incluir fundamentalmente el yacimiento (cuando es la mujer la autora y el hombre el sujeto pasivo) y las relaciones oral-genitales y genital-anales, tanto de car¨¢cter hetero como homosexual.

La cr¨ªtica m¨¢s importante a esta regulaci¨®n del proyecto fue formulada en su d¨ªa por el Grupo Parlamentario Comunista, al presentar una enmienda que refund¨ªa los art¨ªculos 200, 201 y 202; con ella desaparec¨ªa la violaci¨®n como delito aut¨®nomo, incluy¨¦ndola en un tipo m¨¢s amplio que castigaba indiferenciadamente al que "tuviere cualquier clase de acceso carnal con persona de su mismo o distinto sexo", siempre que fuera de forma violenta o intimidatoria, con persona menor de doce a?os o privada de raz¨®n o de sentido: el principio constitucional de igualdad ante la ley imped¨ªa -¨¦sa era la opini¨®n de Grupo Parlamentario Comunista- que se otorgase mayor protecci¨®n a la libertad sexual de la mujer que a la del hombre. Pero ese argumento sobre el que se basa la enmienda no puede convencer, pues el motivo por el cual hay que distinguir -castig¨¢ndolo m¨¢s- entre un yacimiento contra la voluntad expresa o presunta de la mujer y los restantes accesos carnales reside en que, en el primer caso, adem¨¢s del ataque a la libertad sexual, se lesiona un ulterior bien jur¨ªdico: el derecho de esa mujer o no a correr el riesgo de un embarazo indeseado; en cambio, en las dem¨¢s modalidades de acceso carnal, la concepci¨®n o no es posible (no lo es en las relaciones oral-genitales y genital-anales, tanto si se practican entre personas del mismo como de distinto sexo), o s¨®lo es posible en la autora, pero no en la v¨ªctima del delito (yacimiento impuesto por una mujer a un hombre). Por consiguiente, y resumiendo, la enmienda comunista debe ser rechazada, porque, como la violaci¨®n es desigual de los restantes accesos carnales -all¨ª se atacan dos bienes jur¨ªdicos; aqu¨ª, s¨®lo uno-, por ello lo que exige el principio de igualdad es precisamente un tratamiento tambi¨¦n desigual: m¨¢s severo en un caso que en otro.

Para terminar, quiero ocuparme de la regulaci¨®n de la violaci¨®n y de los abusos deshonestos, tanto en el CP como en el PLOCP, como un delito privado que s¨®lo puede perseguirse previa denuncia de la persona agraviada, teniendo ¨¦sta en sus manos en todo momento, mediante el perd¨®n, la extinci¨®n de la responsabilidad criminal, incluso aunque haya reca¨ªdo ya sentencia firme y el autor est¨¦ cumpliendo la pena impuesta. Esta consideraci¨®n de delito privado la comparten la violaci¨®n y los abusos deshonestos con la calumnia y la injuria, con el estupro y con el abandono de familia, y, antes de ser suprimidos como hechos punibles, la compart¨ªan tambi¨¦n con el adulterio y el amancebamiento.

Frente a la regla de que los delitos son p¨²blicos y el particular no decide ni sobre su persecuci¨®n ni sobre su posible perd¨®n, la existencia excepcional de un delito privado s¨®lo viene justificada, desde una perspectiva de pol¨ªtica criminal, si concurren todos o la mayor¨ªa de los siguientes requisitos: que se trate de un hecho de poca entidad y de car¨¢cter no violento, porque s¨®lo en esos casos es plausible atender primariamente a los intereses del ofendido, descuidando los que vienen exigidos por la prevenci¨®n general y por la especial; que su prueba implique el riesgo de una intromisi¨®n en la vida privada de la v¨ªctima; que el hecho sea de car¨¢cter predominantemente ocasional, como lo es, por ejemplo, la injuria, y que su persecuci¨®n penal, una vez que ha sido, perdonado espont¨¢neamente, pueda suponer, en vez de su protecci¨®n, un da?o irreparable para el ofendido (que es lo que ocurrir¨ªa si en el abandono de familia ahora -y en el adulterio y en el amancebamiento antes-, despu¨¦s de restaurada la paz familiar, quedase pendiente el procedimiento o el cumplimiento de la pena).

Como, prescindiendo de la posible intromisi¨®n del proceso penal en la intimidad de la v¨ªctima, no concurre ninguno de los restantes requisitos que fundamentar¨ªan su calidad de delito privado: porque la violaci¨®n es -abierta o sublimadamente una conducta violenta que integra uno de los delitos m¨¢s graves de cualquier C¨®digo Penal; porque prevalecen, por consiguiente, frente a los intereses meramente particulares, los preventivo-generales y preventivo-especiales (es insostenible que la v¨ªctima pueda decidir sobre la libertad de una cuadrilla de violadores y, con ello, sobre la posible comisi¨®n de ulteriores delitos); porque carece en la mayor¨ªa de los casos de un car¨¢cter ocasional (la violaci¨®n violenta o la paid¨®fila suelen encerrar u?a tendencia repetitiva), y porque, finalmente y por lo general, la relaci¨®n autor-v¨ªctima no es una familiar como la del abandono de familia -y, antes de su derogaci¨®n, como la del adulterio y la del amancebamiento-, que hace explicable que el perd¨®n espont¨¢neo extinga una responsabilidad penal que, de mantenerse, podr¨ªa afectar a una convivencia pac¨ªfica restablecida; por todo ello, es absolutamente intolerable que el castigo de la violaci¨®n y de los abusos deshonestos siga dependiendo de la denuncia del particular y que el perd¨®n de ¨¦ste tenga un efecto extintivo. Lo intolerable se convierte, adem¨¢s, en descabellado si se tiene en cuenta que, a la vista de la grav¨ªsima pena (doce a?os y un d¨ªa a veinte a?os) con la que se reprime la violaci¨®n, su calificaci¨®n como delito privado significa un factor crimin¨®geno generador de interminables chantajes: una vez condenado, el autor (o sus familiares o amigos) dispone de, por lo menos, doce a?os y un d¨ªa para someter a la v¨ªctima a toda clase de presiones, a fin de obtener su perd¨®n y con ello, la inmediata puesta en libertad del delincuente.

El resumen de este trabajo se puede formular en dos conclusiones: en el aspecto material, la regulaci¨®n del proyecto de 1980 supone, en sus rasgos fundamentales, un considerable avance frente al derecho vigente; en el aspecto procesal, la subsistencia de la violaci¨®n como delito privado constituye una irresponsabilidad legislativa que solo sirve para generar nuevos delitos de la misma y de distinta naturaleza.