El delito de abortar

LA SALA Segunda del Tribunal Supremo ha aceptado el recurso de casaci¨®n por infracci¨®n de ley interpuesto por el ministerio fiscal contra la sentencia mediante la que la Audiencia Provincial de Bilbao absolvi¨®, el 24 de marzo de 1982, a nueve acusadas de delitos de aborto. El nuevo fallo condena a tres de esas procesadas por delitos imposibles de aborto y a otras dos por delitos consumados de aborto, a la vez que ratifica la absoluci¨®n de las cuatro restantes por distintos motivos (retirada de acusaci¨®n, prescripci¨®n del delito, tentativa desistida y no realizaci¨®n de hechos, respectivamente). El Tribunal Supremo confirma tambi¨¦n la responsabilidad penal, apreciada ya por la sentencia impugnada, de la mujer que realiz¨® cuatro pr¨¢cticas abortivas, pero no hace suya la recomendaci¨®n de la audiencia provincial de solicitar el indulto particular de la abortera y la castiga adem¨¢s por otros cuatro delitos.Adem¨¢s de transformar en culpables a cinco procesadas anteriormente declaradas inocentes, el Tribunal Supremo elude cualquier pronunciamiento inequ¨ªvoco en torno a los innovadores enfoques doctrinales aplicados por la audiencia provincial en su sentencia. Los magistrados de Bilbao hab¨ªan basado su fallo sobre el supuesto de que la Constituci¨®n "es el nuevo par¨¢metro de la legalidad desde la que deben interpretarse todas las restantes normas jur¨ªdicas". Tras rechazar a la vez que el art¨ªculo 15 de nuestra norma fundamental penalice la interrupci¨®n voluntaria del embarazo y la doctrina seg¨²n la cual el feto carece de cualquier protecci¨®n jur¨ªdica, la audiencia conclu¨ªa que la penalizaci¨®n del aborto "s¨®lo puede ponerse en cuesti¨®n cuando sea la propia mujer la que no desea la continuaci¨®n del embarazo, ya sea porque el mismo pone en peligro su vida, su salud, ya sea porque ponga en peligro cualesquiera otros bienes o derechos que le reconozca la Constituci¨®n".

Por esta raz¨®n, resulta sorprendente, por no decir incomprensible, que el fiscal general del Estado, designado por el Gobierno del cambio, haya mantenido el recurso de casaci¨®n contra esa sentencia, mostrando as¨ª su discrepancia con una doctrina que signific¨® un importante hito en el dif¨ªcil proceso de adecuaci¨®n de la administraci¨®n de justicia a la sensibilidad moral de la sociedad espa?ola. Es cierto que esa impugnaci¨®n fue interpuesta antes de que Luis Bur¨®n fuese nombrado para ese cargo de confianza gubernativa, cuya orientaci¨®n valorativa no puede estar disociada de las grandes opciones defendidas por el electorado que respalda al poder ejecutivo y a su mayor¨ªa parlamentaria. Ahora bien, el art¨ªculo 861 bis c) de la ley de Enjuiciamiento Criminal, seg¨²n el cual, "el desistimiento del recurso (de casaci¨®n) podr¨¢ hacerse en cualquier estado del procedimiento", hubiese permitido al ministerio fiscal retirar sin m¨¢s el recurso. Esa inercial actitud del fiscal general del Estado respecto a su predecesor le cost¨® ya a Xavier Vinader una dura condena en el Tribunal Supremo, cuando el ministerio p¨²blico defendi¨® la sentencia de la Audiencia Nacional recurrida por el periodista.

Las cinco condenas se basan en la apreciaci¨®n del delito imposible en tres de los casos juzgados y en el rechazo de la eximente del estado de necesidad en los dos restantes. Es altamente probable que, al leer los considerandos sobre el delito imposible, los legos en derecho se queden at¨®nitos ante el derroche de bizantina sutileza empleado para condenar a tres vecinas de Basauri de humild¨ªsima condici¨®n -la primera, con dos hijos, de ocho y cuatro a?os, y portadora de una enfermedad gen¨¦tica transmisible; la segunda, con tres hijos, de cinco, tres y dos a?os; la tercera, con dos hijos, uno, de dos a?os y el otro de pocos meses- por haberse sometido a pr¨¢cticas abortivas sin comprobar si estaban embarazadas y sin otro indicio que un retraso en la menstruaci¨®n de una falta. Dicho sea en disculpa de los magistrados, el art¨ªculo 52.2 del C¨®digo Penal, incorporado a nuestro ordenamiento jur¨ªdico en 1944, hace posible ese prodigio imposible al equiparar la tentativa de delito con "los casos de imposibilidad de ejecuci¨®n o de producci¨®n del delito". El Tribunal Supremo, en lenguaje que no brilla precisamente por su claridad, considera que deber¨¢ apreciarse el denominado delito imposible, "de car¨¢cter relativo o real, pero no absoluto o irreal" cuando "se ponga de relieve la peligrosidad del bien protegido como s¨ªntoma de la antijuridicidad" y "aunque los medios sean inid¨®neos o no exista objeto de delito". A la vista de este texto, tal vez no fuera in¨²til incorporar a los planes de estudio de la escuela judicial alguna asignatura sobre an¨¢lisis del lenguaje. En cualquier caso, la sentencia establece que las tres encausadas son culpables. Porque el enrevesado galimat¨ªas concluye que, "si bien es cierto que no consta la existencia del embarazo", el requisito referente a la antijuridicidad "se capta con la suficiente intensidad para tenerse en cuenta", al existir manipulaciones abortivas, "susceptibles de practicarse en mujeres, seres id¨®neos por ser mujeres e inid¨®neos por no constar el embarazo". Tras este inextricable bosque verbal se esconden, sin embargo, tres condenas cuya liviandad de penas -20.000 pesetas de multa- no elimina el car¨¢cter reprobatorio del fallo.

Todav¨ªa m¨¢s cargada de consecuencias se halla la negativa de la Sala Segunda a tomar en consideraci¨®n la eximente del estado de necesidad en el caso de otras dos modest¨ªsimas vecinas de Basauri, la primera, con dos hijos, de un a?o y tres meses, respectivamente; la segunda, con tres hijos, uno de tres a?os, otro de dos y el tercero de meses, y a la que "incluso su m¨¦dico especialista le hab¨ªa manifestado que no deb¨ªa volver a quedarse embarazada, pese a lo cual no pudo obtener anticonceptivos no obstante haberlos solicitado". La sentencia rechaza la apreciaci¨®n de esa eximente por la Audiencia de Bilbao, sustentada -apunta el Tribunal Supremo- "en datos f¨¢cticos insuficientes, te?idos adem¨¢s de juicios de valor". Pero, ?no es tambi¨¦n un juicio de valor de signo opuesto negar -como hace la Sala Segunda- que el acuciamiento producido por las "contrariedades, necesidades, angustias y situaciones an¨®malas de la vida" de esas desventuradas vecinas de Bausauri aporta el requisito de actualidad o inminencia de un estado de necesidad en casos de interrupci¨®n voluntaria del embarazo?

La Sala Segunda aduce, finalmente, que el proyecto de ley socialista de despenalizaci¨®n parcial del aborto, reci¨¦n aprobado en el Congreso, no incorpora la indicaci¨®n social como causa excluyente de responsabilidad. No les falta raz¨®n a los magistrados. Al fin y al cabo, es la ley, y no la dureza en la forma de aplicarla, la responsable ¨²ltima de unas condenas que hieren la sensibilidad de muchas gentes. Por lo dem¨¢s, el recordatorio no puede ser m¨¢s oportuno. De un lado, la mayor¨ªa parlamentaria socialista puede llegar f¨¢cilmente a la conclusi¨®n de que, de no modificarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de no cambiar los criterios del fiscal general del Estado, el C¨®digo Penal podr¨ªa ser aplicado inflexiblemente por los tribunales en los casos de interrupci¨®n voluntaria del embarazo que no hubieran sido expresamente despenalizados por las Cortes Generales. La ¨²nica forma de que desaparezcan los delitos imposibles y las culpabilidades improbables es que leyes hoy posibles retiren los hechos correspondientes del apartado d¨¦ la ilicitud penal. De otro, la enga?osa canci¨®n entonada por Alianza Popular en el Congreso sobre el car¨¢cter superfluo de la despenalizaci¨®n del aborto, sustituible en la pr¨¢ctica -seg¨²n los conservadores- por la comprensiva apreciaci¨®n por los jueces del estado de necesidad, se queda sin melod¨ªa y sin letra.