Los tres errores del Tribunal Constitucional

La sentencia del Tribunal Constitucional (TC) de 11 de abril de 1985 considera que los tres supuestos de impunidad que regulaba el proyectado art¨ªculo 417 bis del C¨®digo Penal (CP), a saber: aborto (terap¨¦utico) para salvar la vida o la salud de la madre, aborto (¨¦tico) cuando el embarazo es consecuencia de una violaci¨®n y aborto (eugen¨¦sico) para impedir el nacimiento de un ni?o con taras f¨ªsicas o ps¨ªquicas, no son inconstitucionales. El precepto se declara inconstitucional porque el TC estima que se precisan m¨¢s garant¨ªas de las que ofrec¨ªa el proyecto de ley para comprobar la existencia real de aquellos supuestos de impunidad. De acuerdo con ello, se ordena que se modifique el 417 bis en el sentido de que el grave peligro para la vida o la salud de la embarazada sea constatado no s¨®lo por el mismo m¨¦dico que practica la intervenci¨®n tal como preve¨ªa el proyecto, sino tambi¨¦n por otro especialista, y de que, adem¨¢s -este requisito tampoco lo exig¨ªa el 417 bis-, el aborto se lleve a cabo en "centros sanitarios p¨²blicos o privados, autorizados al efecto"; sobre el aborto -eugen¨¦sico, el TC opina que su regulaci¨®n no prescribe que su pr¨¢ctica se realice en uno de esos centros habilitados. En esta sentencia, el TC se ha equivocado por las tres siguientes razones:En primer lugar, porque el TC da absoluta prioridad a criterios formales. Frente a ello hay que decir que, como el Derecho Penal persigue todo lo contrario, a saber: la verdad y la justicia materiales, lo ¨²nico relevante tendr¨ªa que ser si existe o no un conflicto real entre la madre y el feto, y que, si ello es as¨ª, entonces el comportamiento debe ser impune, independientemente de que se lleve a cabo o no en un centro autorizado; y que, en cambio, por mucho que el aborto se practique en una de esas cl¨ªnicas y por mucho que otro m¨¦dico dictamine que se dan los presupuestos de un aborto terap¨¦utico, si el diagn¨®stico es err¨®neo, nunca deber¨ªa entrar en juego un estado de necesidad: la irresponsabilidad o, en su caso, responsabilidad imprudente del m¨¦dico s¨®lo se podr¨ªa fundamentar entonces no en la concurrencia de un inexistente estado de necesidad, sino en la invencibilidad o vencibilidad del error de ese diagn¨®stico (art¨ªculo 6 bis a CP).

En segundo lugar, la sentencia debe ser rechazada porque, al hacer depender el estado de necesidad en el aborto terap¨¦utico de una serie de requisitos burocr¨¢ticos que el CP no prev¨¦ para los restantes supuestos abarcados por esa eximente, el TC est¨¢ estableciendo un inexplicable privilegio para la existencia del feto que no rige para ninguno de los dem¨¢s bienes jur¨ªdicos, ni siquiera para el de la vida de las personas nacidas en situaciones de absoluta indefensi¨®n. As¨ª, por ejemplo, los m¨¦dic¨®s, ante la escasez de camas en las unidades de vigilancia intensiva y de ¨®rganos artificiales o trasplantables est¨¢n decidiendo todos los d¨ªas, a su arbitrio y sobre la base de un estado de necesidad, qu¨¦ personas deben morir y cu¨¢les pueden seguir viviendo; y si no hay ning¨²n motivo para dudar de la correcci¨®n de la terapia o de la intervenci¨®n, ello basta y sobra para fundamentar la impunidad del comportamiento m¨¦dico. De ah¨ª que no se alcance a entender por qu¨¦ las muertes de los no ingresados en las UVI, de los no sometidos a trasplantes o al auxilio de ¨®rganos artificiales, que cumplen formalmente -y por lo menosel tipo de la omisi¨®n del deber de socorro (art¨ªculo 489 bis CP), quedan justificadas, sin m¨¢s, por la eximente de que: el sacrificio de esas vidas humanas ha servido para salvar otras; y por qu¨¦, en cambio, cuando lo que est¨¢ en conflicto es, no la vida de dos personas ya nacidas, sino la de la madre y la de algo que a¨²n no ha llegado a nacer se d¨¦ una absoluta preferencia a la de este ¨²ltimo frente a. la de la primera y se obligue al m¨¦dico a recorrer un interminable itinerario burocr¨¢tico para tener la seguridad de que no le van a meter en la c¨¢rcel.

Finalmente, la sentencia del TC permite -lo que ni siquiera se hab¨ªa atrevido a hacer el Derecho Penal franquista- la muerte de la madre para salvar al feto sin que ello traiga consigo ninguna responsabilidad penal. Hasta el 11 de abril la situaci¨®n jur¨ªdica era clara: si el m¨¦dico provocaba un aborto para salvar a la madre, se encontraba protegido por la eximente de estado e necesidad del art¨ªculo 8 n¨²mero 7 CP en cuanto que sacrificaba un bien de menor entidad (el aborto se castiga por el CP con una pena privativa de libertad de seis meses y un d¨ªa a seis a?os) para salvar otro de superior rango (la muerte de un ser nacido, en este caso: de la madre, se castiga con una pena, considerablemente superior- a la del aborto, de, por lo menos, 12 a?os y 1 d¨ªa a 20 a?os); en cambio, si sacrificaba a la madre para salvar al feto y de acuerdo con el Derecho hasta ahora vigente, el m¨¦dico deb¨ªa de responder penalmente de esa muerte en cuanto que su acci¨®n ya no pod¨ªa estar amparada por un estado de necesidad, porque, para el CP y a la vista de las penas que prev¨¦ para el aborto y para el homicidio, habr¨ªa preferido el bien de inferior valor (el feto) al superior (la madre). La resoluci¨®n del TC introduce un cambio radical en esta situaci¨®n que obligaba al m¨¦dico, bajo responsabilidad penal, a salvar siempre la vida de la madre: a la vista de los requisitos que se van a exigir para el aborto terap¨¦utico, si una mujer corre peligro de muerte con su embarazo, ello no fundamentar¨¢ todav¨ªa, en sentido t¨¦cnico, un estado de necesidad, sino que ser¨¢ preciso, adem¨¢s, que la intervenci¨®n se lleve a cabo en un centro autorizado y que un facultativo distinto del que practica el aborto dictamine la situaci¨®n de conflicto.

Resumiendo, se puede decir: porque el TC introduce requisitos formales y burocr¨¢ticos en un Derecho, como el penal, que deber¨ªa estar presidido por criterios materiales; porque construye un estado de necesidad que es mucho m¨¢s restrictivo cuando est¨¢ en juego la vida de un feto que la de un ser ya nacido, y, finalmente, porque permite la impunidad, de rechazo y en contra de lo previsto hasta ahora por el Derecho espa?ol, del m¨¦dico que mata a la madre para que sobreviva el feto, por todo ello, su resoluci¨®n de 11 de abril de 1985 es equivocada.