Igualdad para distintos sexos

No estoy seguro de que para cumplir con el mandato constitucional del art¨ªculo 14 de la Constituci¨®n (igualdad de los espa?oles ante la ley y prohibici¨®n de cualquier g¨¦nero de discriminaci¨®n, entre otras, por raz¨®n del sexo) sea "preciso corregir la desigualdad real de la que parten determinados grupos sociales, en este caso la mujer", como a veces se ha dicho. Que la desigualdad entre hombres y mujeres, aqu¨ª y ahora, es un hecho o m¨¢s bien una lamentable caracter¨ªstica de nuestra sociedad parece innegable. Pienso que corregir esa desigualdad, en lo que tiene de injusta herencia, o en lo que pueda inventarse en esa misma direcci¨®n con ingenio acomodado a los nuevos tiempos y usos sociales, constituye un fin (id est, un objetivo), para conseguir el cual la igualdad ante la ley y en la aplicaci¨®n de la ley son instrumentos y no a la inversa.Los juristas sabemos que en el derecho hay un elemento t¨¦cnico cuya complejidad se acent¨²a con frecuencia por aquello que escribi¨® Michel Foucault de la microf¨ªsica del poder, una de cuyas leyes podr¨ªa enunciarse diciendo que quienes son due?os de un lenguaje especializado (o, m¨¢s a¨²n, esot¨¦rico) monopolizan una parcela de poder. Sin embargo, algunas normas, y entre ellas las fundamentales, suelen ser muy simples en su enunciado principal. La complejidad viene despu¨¦s, en su desarrollo y en su aplicaci¨®n. As¨ª acontece, sin duda, con la interdicci¨®n de discriminaci¨®n por raz¨®n del sexo, con la igualdad de los individuos, cualquiera que sea su sexo, ante la ley y en aplicaci¨®n de la misma y, finalmente, con el mandato constitucional (art¨ªculo 9.2) de promover la igualdad entre los individuos. (No creo, por cierto, que la igualdad entre los grupos sociales, de la que tambi¨¦n habla el mismo precepto, tenga que ver con la necesidad de hacer real y efectiva la igualdad entre hombres y mujeres, pues me cuesta admitir que m¨¢s de la mitad de los individuos de esta sociedad compongan o integren un grupo social.)

Si esto es lo que dice nuestra Constituci¨®n y si lo enuncia en t¨¦rminos tan claros, ?qu¨¦ ha a?adido el Tribunal Constitucional en torno a la igualdad formal por raz¨®n del sexo ante la ley, o en su aplicaci¨®n, que pueda constituir una interpretaci¨®n que concrete, o en su caso ampl¨ªe, la norma del art¨ªculo 14?

El tribunal se ha ocupado profusamente del par de conceptos igualdad / discriminaci¨®n, pero ha tenido que resolver no muchos asuntos relativos en particular a la discriminaci¨®n por raz¨®n del sexo. Procurar¨¦ resumir con el m¨¢ximo laconismo y la m¨ªnima dosis de tecnicismo lo que el tribunal ha dicho, tanto sobre aquel binomio conceptual (en lo que, por su generalidad, sea aplicable al problema que nos ocupa) como de manera espec¨ªfica sobre la igualdad entre personas de distinto sexo. Enumero, para mayor claridad, algunos de los principales puntos doctrinales establecidos por el tribunal en sus sentencias.

1. La igualdad entre los individuos que proclama la Constituci¨®n no se satisface con la igualdad meramente formal. Hay que superar ¨¦sta y perseguir la igualdad real exigida por el art¨ªculo 9.2, encomendada por la Constituci¨®n a todos los poderes p¨²blicos como finalidad propia de un Estado social y democr¨¢tico de derecho. S¨®lo as¨ª se cumplir¨¢, a su vez, con la igualdad entendida como valor preeminente del ordenamiento jur¨ªdico, colocado dentro de ¨¦l en posici¨®n y con rango central (sentencias 14/83, 103/83, 20/84, 83/84).

2. La igualdad constitucionalmente exigida no implica ni permite el trato mim¨¦tico, ni el olvido de hechos diferenciales reales, ni la prohibici¨®n de desigualdades razonables y proporcionadas a diferencias entre situaciones o entre individuos. Toda desigualdad en la ley o en su aplicaci¨®n no es siempre discriminatoria. La interdicci¨®n de la discriminaci¨®n implica la prohibici¨®n de toda desigualdad por raz¨®n del sexo que est¨¦ desprovista de justificaci¨®n objetiva, razonable y proporcionada. El sexo existe como hecho diferencial, y en cuanto tal, permite, y aun exige en ocasiones, un trato diferente en la ley y en su aplicaci¨®n entre hombres y mujeres: diferente, pero no discriminatorio.

3. Por eso mismo, "el derecho a no ser discriminado por raz¨®n del sexo no puede ser contemplado s¨®lo en abstracto, sino en funci¨®n de cada una de las situaciones jur¨ªdicas concretas en las que entre en juego" (sentencia 7/83).

4. Las anteriores consideraciones generales y la valoraci¨®n prioritaria de la igualdad, as¨ª como la prohibici¨®n de toda discriminaci¨®n, obligan a los jueces cuando resuelvan que no existe una discriminaci¨®n de la que haya indicios a motivar expresamente las razones por las cuales ¨¦sta es s¨®lo aparente, no pudiendo limitarse a afirmar que no son suficientes las pruebas aportadas por quien la denuncia (sentencia 38/86).

Por lo mismo, cuando una de las partes en litigio defiende la legitimidad constitucional de una diferencia de trato, le corresponde a ella la carga de la prueba, es decir, ofrecer el fundamento de la razonabididad de esa diferencia para que el tribunal pueda enjuiciarlo frente a la parte que considera dicho trato discriminatorio (sentencia 81/82).

5. Es discriminatoria la disposici¨®n reglamentaria y preconstitucional de una compa?¨ªa seg¨²n la cual aquellas de sus trabajadoras que contrajeran matrimonio pasaban a la situaci¨®n de excedencia forzosa; discriminaci¨®n por raz¨®n de sexo, ya que r¨ªo se hac¨ªa derivar del

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hecho del matrimonio igual consecuencia para el personal masculino de la empresa, sino s¨®lo al personal femenino. Tal norma reglamentaria es nula por oposici¨®n al art¨ªculo 14 de la Constituci¨®n y, por lo mismo, su nulidad se produjo desde el momento mismo de entrada en vigor de la Constituci¨®n (sentencia 7/83).

6. El Tribunal Constitucional otorga amparo cuando estima que se ha producido una discriminaci¨®n por raz¨®n del sexo o por otra causa, pero no es competencia suya "determinar las medidas concretas que el legislador o el aplicador de la ley pueden o deben adoptar en cumplimiento del deber de promoci¨®n de la igualdad real y efectiva que les impone el art¨ªculo 9.2 de la Constituci¨®n espa?ola" (sentencia 8/86).

7. No obstante lo expuesto en el n¨²mero anterior, y que demuestra la consciencia que el tribunal tiene de sus propios l¨ªmites, eso no impide que el tribunal exija el restablecimiento o la implantaci¨®n de la igualdad en los t¨¦rminos pertinentes en cada caso. En el orden laboral, subsisten desigualdades que en ocasiones constituyen privilegios otorgados a la mujer por la legislaci¨®n preconstitucional con u?a mentalidad protectora, tutora o paternalista y partiendo de una realidad familiar distinta a la que hoy impera en nuestra sociedad. Cuando tal cosa sucede, "no debe restablecerse la igualdad privando al personal femenino de los beneficios que en el pasado hubiera adquirido, sino otorgando los mismos al personal masculino que realiza id¨¦nticos trabajos y actividad profesional" (sentencia 81/82). En la misma direcci¨®n, aunque con matices cuyo an¨¢lisis no cabe aqu¨ª, hay que situar la reciente sentencia de la Sala Segunda sobre los auxiliares de vuelo.

8. Dentro de su tendencia a ir m¨¢s all¨¢ de pronunciamientos que s¨®lo restauren de modo formal la igualdad vulnerada por causa del sexo, el tribunal ha dicho tambi¨¦n que la vulneraci¨®n del derecho fundamental a la igualdad que supone la discriminaci¨®n laboral de la mujer en caso de matrimonio, "obliga a los ¨®rganos judiciales no s¨®lo a un reconocimiento formal del derecho", sino tambi¨¦n a hacerlo efectivo, porque tal derecho no resultar¨¢ restaurado hasta que la recurrente vea satisfecha su reincorporaci¨®n a la empresa (sentencia 33/86).

Si el Tribunal Constitucional no ha tenido muchas m¨¢s oportunidades de remediar discriminaciones por raz¨®n del sexo y en contra de las mujeres, ello puede deberse a estas dos causas. En primer lugar, a la adaptaci¨®n que en campos legislativos, como el derecho civil y el laboral, entre otros, hizo el legislador a los principios y derechos constitucionalizados. En segundo t¨¦rmino, a que es m¨¢s f¨¢cil cambiar las leyes que la mentalidad social. Sospecho que debe de haber m¨¢s situaciones jur¨ªdicas denunciables desde la ¨®ptica de la razonable igualdad ante y en la ley por raz¨®n del sexo y lesivas para las mujeres de las hasta ahora denunciadas. Y tengo la certeza de que, m¨¢s all¨¢ del combate negativo contra la discriminaci¨®n, queda mucho por hacer para lograr la igualdad (que no identidad) propugnada por los art¨ªculos 9.2 y 1.1 de la Constituci¨®n. S¨®lo se andar¨¢ por ese camino en la medida, con la razonabilidad y con el ritmo que surjan en el seno de la sociedad y sean aceptadas por los seres humanos que la componen. El derecho es y ser¨¢ s¨®lo -y nada menos- que el instrumento y el resultado de este proceso.