La oportunidad y la Constituci¨®n

En la actualidad en Espa?a, aunque con cierto retraso, se est¨¢ produciendo un fen¨®meno, que es consustancial a la superaci¨®n del sistema inquisitivo en el proceso penal, y se concreta en la pol¨¦mica sobre el llamado dogma de la verdad. Durante largo tiempo, y en Espa?a hasta hace bien poco, ha sido creencia dogm¨¢tica que la b¨²squeda de la verdad era de car¨¢cter absoluto. Los tribunales penales deb¨ªan encontrar la verdad, sin que para ello pudiera repararse en los medios utilizados. Se cre¨ªa en el principio de la verdad material y en la capacidad de los tribunales para conseguir el resultado apetecido.La superaci¨®n del sistema inquisitivo y su sustituci¨®n por el acusatorio, junto con la necesidad de reconocer ciertos derechos individuales, muchos de los cuales conforman el llamado r¨¦gimen de garant¨ªas, provoc¨®, consecuentemente, el olvido de la verdad material. Con ello se tambale¨® el arcaico sistema de enjuiciamiento y dio lugar a que aparecieran frases como Ia verdad no puede obtenerse a cualquier precio". Comienza entonces a reconocerse frenos, l¨ªmites, trabas a la b¨²squeda de la verdad. ?stos, fundamentalmente, derivar¨¢n del r¨¦gimen de garant¨ªas, y en base a ello se considerar¨¢ necesario e ineludible cercenar el hallazgo de la verdad absoluta. Existen derechos del individuo que no pueden ser violados o desconocidos en aras de una b¨²squeda exacerbada de la verdad. Se reconoce, en definitiva, que el fin no justifica los medios.

La verdad ha de intentar encontrarse, pero existen caminos vedados que obligan bien a utilizar medios alternativos de b¨²squeda o bien a cesar en ella.

En Espa?a, la LECrim. inici¨® el camino, introduciendo en su normativa puntuales prohibiciones: preguntas capciosas, interrogatorios agotadores, l¨ªmites en la obligaci¨®n de comparecer como testigos, etc¨¦tera. Pero la evoluci¨®n ocurrida en otras legislaciones, a la que no es ajena la investigaci¨®n filos¨®fica sobre el concepto de verdad, no tuvo reflejo en la espa?ola. Aqu¨ª el principio de la verdad material rein¨® en el proceso penal con car¨¢cter absoluto, alcanzando las cotas m¨¢s altas del dogmatismo, como si de una verdad revelada se tratase.

Sin embargo, hoy d¨ªa, la cuesti¨®n ha de plantearse en otros t¨¦rminos. La Constituci¨®n espa?ola introdujo el sistema acusatorio, reconoci¨® derechos individuales anteriores al Estado y entre ellos el derecho al proceso debido. La b¨²squeda de la verdad ha de encauzarse ya, en un marco flanqueado por derechos, cuyo desconocimiento debe ir acompa?ado de los requisitos legalmente establecidos.

En esta situaci¨®n cabe, y por ello surge la pol¨¦mica, plantearse la conveniencia de la instauraci¨®n del principio de oportunidad, sea en su forma reglada, sea con car¨¢cter discrecional. Y as¨ª ocurre en efecto, pues en el momento actual se encuentra en primera l¨ªnea la discusi¨®n sobre la aptitud de nuestro ordenamiento y sistema social para aceptar la importaci¨®n de este principio, y con ¨¦l, la regulaci¨®n, m¨¢s amplia, del instituto de la conformidad.

En t¨¦rminos generales, podemos decir que se habla de principio de oportunidad por contraposici¨®n al de legalidad, para referirse a aquellos ordenamientos jur¨ªdicos en los que el ejercicio de la acci¨®n penal por los ¨®rganos encargados de su formulaci¨®n no resulta imperativo para todo supuesto subsumible en una norma penal, sino que se permite un margen de apreciaci¨®n en cuanto a la oportunidad de la persecuci¨®n. Este margen puede encontrarse taxativamente establecido, esto es, previsto ¨²nicamente para casos concretos (en cuyo caso se habla de "oportunidad reglada"); o bien cabe que carezca de previsi¨®n normativa espec¨ªfica (supuesto que se denomina sistema de "oportunidad discrecional"). Oportunidad, en cualquier caso, no es sin¨®nimo de oportunidad pol¨ªtica o, al menos, no lo es en el sentido peyorativo que se le pretende dar al t¨¦rmino.

Admitida la validez, suficiencia e ineludibilidad de la verdad forense, que no es otra que la certeza adquirida por medios legalmente admitidos, los obst¨¢culos a la incorporaci¨®n del principio de oportunidad s¨®lo pueden derivar de la Constitucion. Quiero decir que la discusi¨®n puede tener dos planos diferentes: negar la verdad forense, aferr¨¢ndose al dogma de la verdad material, en cuyo caso la oposici¨®n ha de reconducirse a criterios de car¨¢cter pr¨¢ctico, esto es, mediante la demostraci¨®n emp¨ªrica de la inexistencia de la verdad absoluta, o mejor, de la incapacidad humana para alcanzarla. O bien, afirmada la verdad forense, analizar desde esta ¨®ptica la elasticidad o, por el contrario, la rigidez constitucional para admitir la realidad antes indicada, es decir, la verdad en t¨¦rminos forenses.

Se hacen reparos al principio de oportunidad por cuanto el ministerio fiscal se encuentra en la ¨®rbita del Ejecutivo y ello le permite a ¨¦ste utilizar a aqu¨¦l en sentido oportunista en funci¨®n de la pol¨ªtica correspondiente del momento. Se trata de un argumento que se utiliza con car¨¢cter primario, pero, en nuestra opini¨®n, la cuesti¨®n ha de enclavarse en el tema m¨¢s general de las ventajas e inconvenientes del principio, no teniendo por ello aquel argumento primac¨ªa alguna.

Lo importante es resolver si la oportunidad tiene cabida en nuestra Constituci¨®n, y s¨®lo afirmado esto debe entrarse en la discusi¨®n de las ventajas o peligro de este principio.

El art¨ªculo 124 de la Constituci¨®n, ¨²nico conflictivo al respecto, admite una interpretaci¨®n que, a nuestro juicio, permite la introducci¨®n de] principio de oportunidad en nuestro sistema procesal. Como hemos indicado, junto a la oportunidad reglada, en cuyo sistema se admite el principio de oportunidad en los casos previamente previstos por la ley, existe tambi¨¦n la oportunidad discrecional, que permite una mayor elasticidad en la determinaci¨®n de los supuestos a los que aplicar el principio al no existir una predeterminaci¨®n legal de supuestos abarcables. Pues bien, est¨¢ bastante: generalizada la idea de que como nuestro sistema, y ello por imperativo constitucional, se encuentra regido por el principio de legalidad, s¨®lo cabr¨ªa, a lo sumo, el principio de oportunidad reglada, por cuanto al aplicarlo en alguno de los supuestos predeterminados por la ley se est¨¢ actuando dentro de la legalidad. En otras palabras, la oportunidad reglada se torria legalidad y por ello es constitucional. Por el contrario, se mantiene que la oportunidad discrecional no es admisible desde el momento en que en dicho sistema falta la determinacion previa de los supuestos en que es v¨¢lido aplicar el principio. El argumento utilizado es convincente por s¨ª mismo, pero, no obstante, no es predicable ¨²nicamente del principio de oportunidad reglada, sino que tambi¨¦n lo es del principio de oportunidad discrecional, puesto que si una ley admite que cuando concurran criterios (que no supuestos) que amparen la oportunidad no sea ejercitada la acci¨®n p¨²blica en supuestos en principio delictivos, es evidente que, en el caso de que en tales supuestos el ministerio fiscal no acuse, actuar¨¢ tambi¨¦n dentro de la legalidad.

Pero es que -adem¨¢s de dicho argumento-, a nuestro modo de ver, la cuesti¨®n exige que previamente afirmemos que nuestra Constituci¨®n parte de un sistema de enjuiciamiento regido por el principio de oportunidad, y ello no parece que sea as¨ª, sino que. por el contrario, realmente la Constituci¨®n se muestra indefinida al respecto. No existe en la Constituci¨®n una norma que implique que el sistema por el que la misma opta sea el regido por el principio de legalidad en el sentido procesal del t¨¦rmino, esto es, como contrapunto al principio de oportunidad. Cuesti¨®n distinta es la referente al principio de legalidad en sentido, penal que, indiscutible en un Estado social y democr¨¢tico de derecho, aparece protegido en la Constituci¨®n.

Para afirmar que la Constituci¨®n establece necesariamente un sistema de enjuiciamiento regido por el principio de legalidad (en sentido procesal; utilizamos esta denominacion en aras de una exposici¨®n m¨¢s sencilla), se acude al art¨ªculo 124 de la misma. Sin embargo, a nuestro modo de ver, al referirse el texto constitucional a que las funciones del ministerio fiscal ser¨¢n ejercidas con sujeci¨®n al principio de legalidad, ¨²nicamente pretende limitar la actuaci¨®n de ¨¦ste a la existencia de ley anterior amparadora del ejercicio de su acci¨®n penal. Al igual que el juez y la Administraci¨®n se encuentran sujetos al principio de legal Idad (art¨ªculo 25 de la Constituci¨®n; principio de legalidad en sentido penal), el fiscal tiene el l¨ªmite de su capacidad acusatoria en el mismo principio, en el de legalidad, pero se trata del principio de legalidad penal, no del principio de legalidad en sentido procesal. La referencia a la legal 1 dad contenida en el art¨ªculo 124 concuerda con el art¨ªculo 25 de la Constituci¨®n, pero no es una toma de postura respecto del llamado principio de legalidad (procesal) por oposici¨®n al de oportunidad. En definitiva, pues, estimamos que el principio de oportunidad, tanto en su modalidad reglada como en la discrecional, es admisible en el marco constitucional.

Permitiendo la Constituci¨®n el principio de oportunidad, su incorporaci¨®n al ordenamiento, su amplitud y l¨ªmites, no es m¨¢s que una decisi¨®n de orden pol¨ªtico en la que deber¨¢n sopesarse las ventajas e inconvenientes que la introducci¨®n del sistema conlleva. Para terminar, resta se?alar que su establecimiento se encuentra recomendado por el Consejo de Europa, y es aplicado ya en numerosos pa¨ªses.

es magistrado.