Un proyecto restrictivo

En los ¨²ltimos meses, la prensa escrita se ha hecho eco de la intenci¨®n del Gobierno de llevar a cabo una reforma de la Ley de Ordenaci¨®n de las Telecomunicaciones (LOT) aprobada hace ahora s¨®lo cuatro a?os. El motivo es -se afirma- que el texto permite al Gobierno cerrar emisoras sin la previa intervenci¨®n judicial, cuando dichas emisoras decidan divulgar el contenido de conversaciones telef¨®nicas u otro tipo de comunicaciones no destinadas al p¨²blico en general. Ello ha provocado la especulaci¨®n sobre la influencia que el llamado affaire Benegas haya podido tener sobre las verdaderas intenciones del Gobierno para establecer unas consecuencias tan graves. Recu¨¦rdese en este sentido, que el secretario de organizaci¨®n del PSOE interpuso una acci¨®n judicial por intromisi¨®n ?leg¨ªtima en su intimidad contra la SER, cuando esta emisora de radio difundi¨® parte del contenido grabado de una conversaci¨®n mantenida por el citado Benegas, y otros miembros de su partido. En respuesta a estas conjeturas, Josep Borrell, ministro responsable del Departamento que ha elaborado el proyecto de ley aprobado en octubre pasado por el Consejo de ministros, declaraba que "el derecho a la informaci¨®n no tiene nada que ver con la modificaci¨®n de la LOT.... nos estamos limitando a transcribir a la ley las obligaciones y las sanciones previstas en los convenios internacionales firmados por Espa?a". Sin embargo, del texto del Gobierno no se deduce una conclusi¨®n tan ben¨¦vola.Mediante una redacci¨®n poco afortunada, se considera como infracci¨®n muy grave: "La divulgaci¨®n del contenido o de la simple existencia, la publicaci¨®n o cualquier otro uso, sin autorizaci¨®n, de toda clase de informaci¨®n obtenida mediante la interceptaci¨®n o recibida de forma involuntaria de telecomunicaciones no destinadas al uso p¨²blico general" (sic). Sin perjuicio de su importe econ¨®mico, las sanciones impuestas por una infracci¨®n como la se?alada, en actividades que requieran t¨ªtulo administrativo habilitante para ejercerlas, podr¨¢n llevar aparejado -accesoriamente- "el precintado, la incautaci¨®n de los equipos o aparatos o clausura de las instalaciones en tanto no se disponga de dicho t¨ªtulo".

En principio, parece evidente que el objetivo de estas medidas cautelares de "naturaleza administrativa" no es otro que la salvaguarda del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones e, indirectamente, del derecho a la intimidad. Sin embargo, ello ya est¨¢ -en parte- contemplado en el art. 497 bis del C¨®digo Penal al tipificar como delito la acci¨®n de aqu¨¦l "que para descubrir los secretos o la intimidad de otros sin su consentimiento interceptare o utilizare instrumentos o artificios t¨¦cnicos de escucha, transmisi¨®n, grabaci¨®n o reproducci¨®n del sonido...".

Control preventivo

Lo que hace el proyecto de ley es incorporar t¨¦cnicas administrativas para la protecci¨®n de derechos fundamentales, lo cual casa mal con lo previsto por la Constituci¨®n. Como es sabido, y como fruto de la tradici¨®n liberal asumida, la norma fundamental excluye el control preventivo o a priori sobre el ejercicio de la libertad de expresi¨®n y el derecho a la informaci¨®n. Por esta raz¨®n se proh¨ªbe cualquier tipo de censura previa, as¨ª como tambi¨¦n la medida del secuestro administrativo de publicaciones, grabaciones o programas. Esta prohibici¨®n afecta tanto al objeto como al contenido de estos derechos; es decir, a la investigaci¨®n, a la comunicaci¨®n o a la recepci¨®n de aquello que se difunde.

Por tanto, ?en qu¨¦ medida las sanciones previstas en el proyecto pueden suponer la introducci¨®n de elementos de censura previa? Es preciso recordar que el precintado de una emisora supone la imposibilidad de acceso a las instalaciones del medio de comunicaci¨®n durante el periodo que dure la medida cautelar; por su parte, la incautaci¨®n de equipos y aparatos comporta el comiso de los instrumentos materiales necesarios para emitir por radio o televisi¨®n. Y la clausura es el cierre strictu sensu de la emisora, lo cual parece l¨®gico que sea as¨ª cuando se emite sin licencia. Ahora bien, si centramos la atenci¨®n en las dos primeras medidas -previstas para el supuesto de emisoras legales- puede concluirse que ambas son, sin duda, m¨¢s graves que el secuestro administrativo, que s¨®lo impide la difusi¨®n posterior de una expresi¨®n o informaci¨®n pero sin que ello afecte a cualquier otra actividad del medio de comunicaci¨®n. Son m¨¢s graves tambi¨¦n porque afectan negativamente a la credibilidad del medio y pueden producir importantes p¨¦rdidas econ¨®micas. Por tanto, si por mandato constitucional el secuestro de una publicaci¨®n o grabaci¨®n requiere la previa decisi¨®n judicial, no es admisible que medidas cautelares de mayor calado puedan ser tomadas por decisi¨®n administrativa.

Sin perjuicio de la eventual culpabilidad de una emisora legal en la interceptaci¨®n de una comunicaci¨®n, deber¨¢ ser la autoridad judicial la ¨²nica legitimada para tomar medidas cautelares tan contundentes.

Distinta ser¨¢ la posici¨®n del medio de comunicaci¨®n que no est¨¦ implicado en la violaci¨®n del secreto de las comunicaciones; si ha adquirido por medio legal una informaci¨®n inicialmente obtenida por otra persona mediante la interceptaci¨®n de una comunicaci¨®n no destinada al uso general, ser¨¢ libre de difundirla o no. Y ello en funci¨®n, no s¨®lo del inter¨¦s p¨²blico de la informaci¨®n, sino de acuerdo, tambi¨¦n, con las reglas deontol¨®gicas de la profesi¨®n, siendo constitucionalmente leg¨ªtimo alegar, en su caso, el secreto profesional sobre las fuentes informativas. Sin embargo, el anteproyecto es muy restrictivo al respecto al sancionar tambi¨¦n la difusi¨®n de informaci¨®n obtenida involuntariamente, sin implicaci¨®n del medio en la interceptaci¨®n de una comunicaci¨®n privada.

La introducci¨®n de este r¨¦gimen sancionatorio no es, pues, una simple adaptaci¨®n a la legislaci¨®n internacional sobre telecomunicaciones. Se trata de una clara innovaci¨®n del texto constitucional que absorbe competencias judiciales en favor de la. Administraci¨®n convirti¨¦ndola en juez y parte.

es catedr¨¢tico de Derecho Constitucional de la Universidad Pompeu Fabra.