Magia y tr¨¢mites administrativos

Las recientes alegaciones del Partido Popular sobre el llamado caso KIO han reabierto la pol¨¦mica sobre la supuesta ilegalidad de la forma en que los expedientes de inversi¨®n extranjera fueron tramitados.Sin la menor intenci¨®n de entrar en consideraci¨®n alguna de tipo pol¨ªtico, s¨ª me parece conveniente explicar (una vez m¨¢s) los aspectos legales de esta cuesti¨®n. Primero, para reducir (o al menos intentarlo) la confusi¨®n que en la opini¨®n p¨²blica puedan haber creado algunas informaciones -muchas de ellas, inexactas o incluso falsas- publicadas. Y segundo, para contribuir a algo que me parece muy importante: la distinci¨®n entre los aspectos pol¨ªticos de este asunto, siempre opinables, de sus aspectos estrictamente jur¨ªdicos.

Por supuesto, las limitaciones de espacio y el car¨¢cter divulgativo que intento dar a estas l¨ªneas me obligan a simplificar mucho los argumentos y a despojarlos de citas y consideraciones jur¨ªdicas que, aunque aportaran solidez, lo har¨ªan dif¨ªcilmente digerible.

Hecha esta salvedad preliminar creo que la historia se puede resumir de la forma siguiente:

1. Debe empezar por se?alarse que Kuwait Investment Office (KIO) es, como su propio nombre indica, una oficina de inversiones cuya titularidad y control corresponden al Estado de Kuwait. Se trata, por tanto, de una entidad de naturaleza p¨²blica.

Esto es algo ampliamente conocido y que nadie ha negado jam¨¢s, de forma que no parece necesario que nadie se siga esforzando por demostrarlo. M¨¢s a¨²n, en contra de lo que algunos se empe?an en afirmar sin haberle o¨ªdo, el ministro de Econom¨ªa y Hacienda se?al¨® expl¨ªcitamente el car¨¢cter p¨²blico de KIO en su pasada comparecencia en el Congreso, como se puede comprobar consultando las actas de la sesi¨®n.

2. Aclarado este punto, hay que decir que KIO, como tal, nunca ha efectuado inversi¨®n alguna en el grupo Torras. Tambi¨¦n esto fue se?alado por el ministro en su comparecencia. Las inversiones del grupo Torras fueron efectuadas por dos sociedades holandesas, denominadas Koolmes BV y Kokmeeuw BV, que estaban gestionadas por KIO. Que tales sociedades estuvieran gestionadas por KIO no significa que fueran propiedad de KIO. Supongo que no se requieren conocimientos jur¨ªdicos para distinguir propiedad de gesti¨®n. Y es que KIO no es, en realidad, un holding ni un fondo de inversiones, sino una oficina de gesti¨®n y colocaci¨®n de patrimonios. Su misi¨®n consiste en administrar y gerenciar fondos patrimoniales procedentes de Kuwait.

La parte sustancial de estos patrimonios administrados por KIO pertenece al Estado de Kuwait. Pero otra parte no desde?able corresponde a patrimonios de car¨¢cter privado pertenecientes a sociedades o personas f¨ªsicas de nacionalidad kuwait¨ª. (Parece ser, si no me equivoco, que en ese pa¨ªs existen algunas fortunas privadas muy cuantiosas).

En consecuencia de lo anterior, la cuesti¨®n a dilucidar ser¨ªa no qui¨¦n ejerc¨ªa la administraci¨®n o la gesti¨®n de Koolmes y Kokmeeuw (ya se sab¨ªa que tal tarea era realizada por KIO), sino qui¨¦n era el propietario ¨²ltimo de dichas sociedades.

Personas f¨ªsicas

3. Al tramitar sus inversiones en el grupo Torras, los interesados declararon en aquel momento que los titulares en ¨²ltima instancia de Koolmes y Kokmeeuw eran "personas f¨ªsicas de nacionalidad kuwait¨ª". Cosa, en principio, no incongruente, puesto que, como antes dije, KIO gestionaba no s¨®lo fondos p¨²blicos, sino tambi¨¦n patrimonios privados.4. ?Debiera la Administraci¨®n haber comprobado la veracidad de esta afirmaci¨®n? Puede que s¨ª. Pero en todo caso, y ¨¦ste es el punto esencial de todo el asunto, que el propietario final de Koolmes y Kokmeeuw fuera el Estado de Kuwait o alguna persona f¨ªsica era absolutamente irrelevante respecto al r¨¦gimen legal aplicable a las inversiones.

En efecto, las citadas sociedades eran compa?¨ªas de derecho holand¨¦s, y como tales, sus inversiones en Espa?a deb¨ªan considerarse total y absolutamente libres, de acuerdo con la legislaci¨®n comunitaria.

5. Es cierto que las normas espa?olas sobre inversiones extranjeras entonces vigentes somet¨ªan a autorizaci¨®n previa del Consejo de Ministros las inversiones efectuadas por sociedades bajo control de Estados extranjeros. Pero tales normas no pod¨ªan aplicarse por estar en contradicci¨®n con la legislaci¨®n comunitaria.

En efecto, a partir de la adhesi¨®n de Espa?a a la CE, el 1 de enero d¨¦ 1986, la legislaci¨®n comunitaria es de plena aplicaci¨®n en Espa?a. Tanto el Tratado de Roma como el llamado derecho derivado (las directivas dictadas por el Consejo) tienen plena y total fuerza legal en los Estados miembros. M¨¢s a¨²n, en caso de conflicto o contradicci¨®n entre las normas comunitarias y las normas nacionales tienen primac¨ªa las normas comunitarias.

Esta cuesti¨®n, que obviamente requerir¨ªa un comentario m¨¢s extenso y detallado, se fundamenta en el Tratado de Roma y en la propia Acta de Adhesi¨®n de Espa?a a la CE, y ha sido expresado reiteradamente por el Tribunal de Justicia de Luxemburgo en numerosas sentencias (casos Luck, Lorenz, Simmenthal, Costa-Enel, etc¨¦tera).

Remitiendo al lector a la abundante literatura jur¨ªdica sobre este tema, me interesa se?alar que no se trata de una cuesti¨®n opinable o susceptible de interpretaci¨®n, sino de una realidad jur¨ªdica incontrovertible que, como tal, no se puede responsablemente ignorar.

De acuerdo con las normas comunitarias vigentes en cada momento, las inversiones efectuadas en Espa?a por sociedades comunitarias son libres, con independencia de qui¨¦nes sean los propietarios (p¨²blicos o privados, residentes en la CE o en terceros pa¨ªses) de tales sociedades. Consecuentemente, el Gobierno no pod¨ªa someter a autorizaci¨®n previa las inversiones de Koolmes y Kokmeeuw en el grupo Torras, porque ello habr¨ªa supuesto infringir la legislaci¨®n comunitaria que, como antes dije, era y es plenamente vigente en Espa?a.

6. Es cierto que el Tratado de Roma contiene una cl¨¢usula de salvaguardia (art¨ªculo 70) que permite a los Estados miembros impedir las inversiones efectuadas mediante sociedades instrumentales interpuestas. Pero dicha cl¨¢usula s¨®lo puede invocarse cuando se trata de una sociedad constituida con el ¨²nico y exclusivo prop¨®sito de eludir la legislaci¨®n de un Estado miembro. No era ¨¦ste el caso de Koolmes y Kokmeeuw, que eran sociedades constituidas en 1981, nada menos que cinco a?os antes de la incorporaci¨®n de Espa?a a la CE. Por tanto, no habr¨ªa sido f¨¢cil acogerse a esta cl¨¢usula. Aparte de que invocar el art¨ªculo 70 tendr¨ªa sentido si lo que se pretendiera fuese impedir una inversi¨®n, no si se pretendiera autorizarla. Y ya dej¨® claro el ministro de Econom¨ªa en el Congreso que, en el supuesto de que se hubiera precisado autorizaci¨®n para estas inversiones, el Gobierno la habr¨ªa concedido.

Responsabilidad pol¨ªtica

Quisiera aqu¨ª apuntar que, en todo caso, la decisi¨®n del Gobierno de acogerse o no a cl¨¢usulas de salvaguardia, o de facilitar o entorpecer las inversiones kuwait¨ªes en Espa?a, podr¨ªa, si acaso, ser materia de responsabilidad pol¨ªtica, pero nunca de responsabilidad jur¨ªdica, ni mucho menos penal.7. Todo lo hasta aqu¨ª expuesto figura explicado de forma detallada y documentada en dos informes, uno de la Direcci¨®n General de Transacciones Exteriores y otro del Servicio Jur¨ªdico del Estado, que fueron elevados al Gobierno en su d¨ªa y que incluso fueron remitidos al Grupo Parlamentario Popular en marzo de 1993.

8. Una vez expuesto todo esto, me parece preciso recordar, por m¨¢s que sea obvio, que la exigencia de autorizaci¨®n del Consejo de Ministros para una determinada inversi¨®n extranjera no significa que el Gobierno pueda supervisar ni controlar la vida mercantil de la empresa, ni mucho menos interferir en sus decisiones societarias. Vivimos, por fortuna, en un Estado de derecho y en una econom¨ªa de mercado en que tales pr¨¢cticas no son posibles.

Por supuesto, las autorizaciones del Consejo de Ministros a determinadas operaciones de inversi¨®n extranjera pueden incluir condiciones o cl¨¢usulas restrictivas. Pero tales cl¨¢usulas no pueden referirse sino a las condiciones de la inversi¨®n, nunca a la actividad mercantil de la empresa, que se rige, como cualquier otra, por la Ley de Sociedades An¨®nimas y dem¨¢s normas de derecho mercantil. Y desde luego, entre las condiciones que la autorizaci¨®n del Consejo de Ministros pudiera imponer no figura, desgraciadamente, la de obtener beneficios.

Me parece a m¨ª que el verdadero caso KIO es el problema de un grupo de empresas en suspensi¨®n de pagos, que han experimentado p¨¦rdidas que su accionista eval¨²a en unos 500.000 millones de pesetas, p¨¦rdidas que son imputables a la actual coyuntura econ¨®mica, a errores de estrategia, a mala gesti¨®n o qui¨¦n sabe si a una administraci¨®n poco leal. Pero ¨¦stas son causas que dif¨ªcilmente pueden imputarse al procedimiento bajo el cual se tramitaron los expedientes.

Pensar que la exigencia de autorizaci¨®n del Consejo de Ministros pone a las empresas a salvo de todos estos peligros es atribuir a nuestros ministros unas cualidades m¨¢gicas que, por desgracia, no poseen. Y pretender que, en el caso de estas inversiones, la Administraci¨®n debiera ejercer una actividad de supervisi¨®n, intervenci¨®n y control de las empresas -quiz¨¢ mediante el nombramiento de un delegado o comisario- supongo que no contribuir¨ªa en nada -m¨¢s bien al contrario- a atraer inversiones extranjeras hacia Espa?a.

Aunque, claro, si con tal supervisi¨®n las empresas tuviesen garantizada la buena gesti¨®n y la obtenci¨®n de elevados beneficios, quiz¨¢ ser¨ªan los propios inversores extranjeros quienes suplicar¨ªan el restablecimiento del control de cambios.