"Peligrosa proximidad a una causa general"

Se reproduce aqu¨ª un amplio extracto de los razonamientos jur¨ªdicos y de la parte dispositiva del auto dictado ayer por los magistrados Fernando Garc¨ªa Nicol¨¢s, Jorge Campos Mart¨ªnez y Jos¨¦ Ricardo de Prada, todos ellos miembros de la secci¨®n segunda de lo Penal de la Audiencia Nacional, que, adem¨¢s de declarar que no hubo apropiaci¨®n indebida ni estafa en la actuaci¨®n de Canal + y de sus administradores, califican de "err¨¢tica" la instrucci¨®n conducida por el juez Javier G¨®mez de Lia?o y dicen que tuvo una "peligrosa proximidad a una causa general".a) "La Sociedad de Televisi¨®n Canal Plus, SA se constituye el 124-1989 y su exclusivo objeto es la gesti¨®n indirecta del servicio p¨²blico de televisi¨®n, todo ello en virtud (...) del acuerdo del Consejo de Ministros de 25-8-1989.

b) El 9-4-1991 se constituye la Sociedad de Gesti¨®n de Cable, SA con el mismo accionariado que Sociedad de Televisi¨®n Canal Plus, SA, pero distintos objetos sociales, en especial la explotaci¨®n de la llamada televisi¨®n por cable.

c) En fecha 31-8-1991 Sociedad de Gesti¨®n de Cable, SA adquiere de Sociedad de Televisi¨®n Canal Plus, SA la totalidad de los equipos completos de descodificaci¨®n y los adaptadores y cables de la segunda. El precio de la compraventa es de 5.352.973.551 pesetas por la totalidad de los equipos. En el mismo contrato se estipula tambi¨¦n la tansferencia a Sociedad de Gesti¨®n de Cable, SA, de la su a de 2.482.231.553 pesetas entregada hasta el momento por los abonados por el llamado "dep¨®sito de garant¨ªa".

El 1-9-1991 se firma un contrato de arrendamiento (...) por el cual Sociedad de Gesti¨®n de Cable, SA cede el uso y posesi¨®n de la totalidad de los equipos por un precio convenido a Sociedad de Televisi¨®n Canal Plus, SA. Seg¨²n el contrato esta ¨²ltima sociedad asume la custodia y dep¨®sito de los bienes entregados.

Para los abonados a Sociedad de Gesti¨®n de Cable, SA estos contratos son desconocidos y el pago de cuotas por los ya abonados, y las nuevas suscripciones, las efect¨²a Sociedad de Televisi¨®n Canal Plus, que tambi¨¦n se encarga de las devoluciones de los llamados "dep¨®sitos de garant¨ªa", si bien las cantidades figuran en el pasivo de Sociedad de Gesti¨®n por Cable, SA y no en Sociedad de Televisi¨®n Canal Plus, SA.

d) El 2-1-1996, y como consecuencia de la Ley 37/1995 de 12-12-1995, Sociedad de Televisi¨®n Canal Plus, SA compr¨® el total de acciones de Sociedad de Gesti¨®n de Cable, SA.

USO CORRECTO DE LAS FIANZAS

(...) ?stos son los hechos en base a los cuales estima el instructor que hay un delito de apropiaci¨®n indebida (...) Naturalmente, el tema a dilucidar es si el llamado "dep¨®sito de garant¨ªa" es un dep¨®sito espec¨ªfico o no tiene tal naturaleza.En el informe pericial, al tratar esta materia, se rese?an los diferentes contratos que se han sucedido en el tiempo. (...) Dado que el dep¨®sito es uno de los t¨ªtulos aptos para la vivencia del delito de apropiaci¨®n indebida del art¨ªculo 535 del C¨®digo Penal de 1973 y art¨ªculo 252 del C¨®digo Penal vigente (en ambas tipicidades se habla precisamente de recepci¨®n en dep¨®sito), lo primero que hay que establecer es si el aludido convenio es o no un dep¨®sito en el sentido del art¨ªculo 1.758 del C¨®digo Civil o del art¨ªculo 304 del C¨®digo de Comercio.

(...) La supuesta obligaci¨®n de inmovilizar el dinero recibido no deriva de lo que en concreto se pacta, sino que se pretende inferir de la palabra dep¨®sito que aparece en el ep¨ªgrafe. Con ello se invierte la labor interpretativa de la cl¨¢usula, esto es, no se afirma que el contrato es dep¨®sito porque hay obligaci¨®n de conservar y custodiar, sino que se afirma que como se emplea la palabra dep¨®sito, la cantidad entregada por el suscriptor debe quedar inmovilizada sin que Canal Plus pueda disponer de ella. Sabido es que los contratos son lo que son con independencia de la denominaci¨®n que le den las partes. Lo que las partes, en la esfera de su autonom¨ªa de voluntad, han pactado, se revela con toda claridad porque el dep¨®sito es un dep¨®sito en garant¨ªa, y es precisamente esto ¨²ltimo lo principal y no lo primero. Lo que se pacta es una entrega de dinero para garantizar la devoluci¨®n del adaptador cuando termine el contrato.

Esto es lo que las partes toman en consideraci¨®n, y el suscriptor tiene presente, es decir, que cuando decida acabar el contrato si devuelve el adaptador en perfectas condiciones se le reintegrar¨¢ la cantidad entregada, y si lo devuelve en mal estado, salvo el que derive de un uso normal durante un cierto tiempo, o no se le devolver¨¢ nada o se le devolver¨¢ la cantidad correspondiente a la liquidaci¨®n. En la mente del suscriptor no est¨¢ pues presente que Canal Plus tenga que inmovilizar la cantidad recibida, sino s¨®lo la obligaci¨®n de Canal Plus de reintegro en las condiciones se?aladas.

Lo que se pacta es una fianza en met¨¢lico, y no un dep¨®sito espec¨ªfico, y por tanto huelga hablar de la obligaci¨®n de imnovilizaci¨®n de las cantidades.

Las conductas que las acusaciones incardinan (...) como constitutivas de una apropiaci¨®n indebida o de una distracci¨®n, como son la transferencia de la Sociedad de Televisi¨®n Canal Plus, SA a Sociedad de Gesti¨®n por Cable, SA, o la utilizaci¨®n de las fianzas en met¨¢lico para la adquisici¨®n de adaptadores, no son t¨ªpicas pues no hay obligaci¨®n de guarda y custodia, sino s¨®lo de reintegro. Desde luego no se puede admitir como constitutivo de apropiaci¨®n o distracci¨®n el riesgo para los abonados, al emplearse las fianzas en met¨¢lico en la adquisici¨®n de adaptadores, de que no se les reintegre la cantidad afianzada, por cuanto el delito de apropiaci¨®n indebida es de resultado y no de riesgo.

Lo dem¨¢s que en tomo a este delito, para justificar su existencia, se desprende de los interrogatorios de los querellados, como es que se utilizan las fianzas en met¨¢lico para evitar la prohibici¨®n de que los recursos ajenos superen el 30 por ciento de los propios, o para repartirse dividendos los accionistas , lo que la prueba pericial admite como posible en cuanto a lo primero y niega respecto a lo segundo porque los dividendos se reparten seg¨²n la cuant¨ªa del resultado de la explotaci¨®n, en nada empece lo dicho, pues lo decisivo es que si no se pact¨® un dep¨®sito, no hay apropiaci¨®n indebida.

Abona la referida interpretaci¨®n lo que se se?ala en el propio dictamen pericial, en el sentido de que ni en la Ley 10/1988 de 3 de mayo de regulaci¨®n de la televisi¨®n privada, ni en el pliego de bases del concurso para la adjudicaci¨®n del servicio p¨²blico de televisi¨®n en gesti¨®n indirecta aprobado por la resoluci¨®n de 25-1-1989, se establece la obligaci¨®n de que los dep¨®sitos en garant¨ªa, obtenidos de los abonados deban ser inmovilizados en cuenta bancaria o activo financiero de ning¨²n tipo.

Esta obligaci¨®n en cambio se incorpora al contrato de suscripci¨®n en virtud de la Ley 17/1997 de 3 de mayo, lo que indica que anteriormente no exist¨ªa.

Como resumen de todo lo anterior no hay delito de apropiaci¨®n indebida, y no est¨¢ justificado continuar la investigaci¨®n por este delito.

NO HUBO ESTAFA

Otro de los delitos objeto de investigaci¨®n es el delito de estafa, que se basa en que al, rebajarse el IVA, tal dato se omiti¨® a los abonados y se les sigui¨®, cobrando la misma cantidad como cuota mensual (...) Los hechos tal como se describen s¨ª ser¨ªan constitutivos de un delito de estafa, pero es que la investigaci¨®n desmiente tales aseveraciones de la querella.Lo que realmente acaeci¨® es que, aprovechando Canal Plus la rebaja del tipo de IVA, en la renovaci¨®n anual del contrato elev¨® la cuota mensual, con conocimiento del abonado que, en la pr¨¢ctica, no experiment¨® la subida pues lo que se le rebaj¨® por el tipo de IVA se le subi¨® en el concepto de cuota mensual.

Que tal aumento puede revestir cierta opacidad Para el abonado es una cosa, y que se le enga?e no deduciendo la rebaja del tipo de IVA es otra muy diferente. Lo cierto es que esto ¨²ltimo nunca ocurri¨®, y de los diversos recibos de abono que obran en autos se puede comprobar c¨®mo en ellos se rese?a siempre la cantidad que corresponde pagar por el tipo de IVA vigente en el momento. Tampoco pues existe delito de estafa (...).

UNA CAUSA GENERAL

Con lo anterior quedan estudiados los hechos que se califican como supuestos delitos de apropiaci¨®n indebida y estafa, que en realidad de darse, en cuanto afectan a pluralidad de perjudicados en el territorio de m¨¢s de una audiencia, ser¨ªan de la competencia de la Audiencia Nacional (art¨ªculo 65, LOPJ).En raz¨®n del principio de conexidad del ¨²ltimo p¨¢rrafo del art¨ªculo 65 citado, se investiga tambi¨¦n un supuesto delito de falsedad, y ya torn¨¢ndose la instrucci¨®n un tanto err¨¢tica y con peligrosa proximidad a una "causa general" se investigan otras conductas como son, seg¨²n se desprende de los interrogatorios, un posible trato de favor a Canal Plus para la concesi¨®n del canal privado, cuando el imputado don Jorge Sempr¨²n era ministro del Gobierno de la naci¨®n, as¨ª como la posible existencia de delitos societarios, o la de delitos fiscales.

En estos temas la sala no se va a pronunciar sobre la petici¨®n de archivo, y debe ser el instructor quien decida si debe o no continuar la instrucci¨®n y cu¨¢l de las resoluciones de las previstas en la regla 5? del art¨ªculo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe adoptar.

ARCHIVO PARCIAL

Se estima parcialmente el recurso al objeto de declarar el archivo por no ser los hechos constitutivos de infracci¨®n criminal los relativos a los que se investigan como supuestos delitos de apropiaci¨®n indebida y estafa, con el resultado pr¨¢ctico, dado que el archivo es parcial y no total, de que la instrucci¨®n no debe continuar, salvo la aparici¨®n de nuevos hechos que la sala desconozca, sobre tales delitos.En materia de recursos contra esta resoluci¨®n, al no ser el archivo del art¨ªculo 789.5-1? de la Ley de Enjuiciaminto Criminal del art¨ªculo 637-2 de dicha ley, parangonable al sobreseimiento libre, no cabe recurso de casaci¨®n contra esta resoluci¨®n.

ACUERDOS DE LA SALA

1. Estimar parcialmente el recurso de queja contra el auto del Juzgado Central de Instrucci¨®n n¨²mero 1 de 21 de abril de 1997 desestimatorio del recurso de reforma contra la providencia de 10 de abril de 1997, interpuesto por la representaci¨®n de la entidad Sogecable, SA (...)2. Decretar el archivo por no ser los hechos constitutivos de infracci¨®n criminal, respecto de los hechos que se investigan como supuestos delitos de apropiaci¨®n indebida y estafa.

3. Deber¨¢ el instructor en cuanto a los restantes hechos que se investigan decidir, con libertad de criterio, si contin¨²a o no la instrucci¨®n, el mantenimiento o no de las medidas cautelares y la resoluci¨®n que debe adoptar (...)".