Al hilo del debate

El que escribe se somete, por el solo hecho de hacerlo, a la cr¨ªtica; quien, adem¨¢s, escribe sobre cuestiones pol¨¦micas invita con ello a la discrepancia. Por eso he de comenzar dando sinceras gracias a cuantos en la prensa, peri¨®dica o no, se han tomado el trabajo de opinar, elogiando o criticando, mi reciente libro sobre Los derechos hist¨®ricos y la Constituci¨®n. M¨¢xime cuando en su Introducci¨®n yo lo presento como aportaci¨®n a lo que desear¨ªa fuese un debate constructivo. Pero ninguna mejor muestra de gratitud que tomarme en serio sus respectivas contribuciones y, tras inclinarme agradecido ante quienes me son ben¨¦volos, debatir con quienes me son adversos.Es claro que un debate de altura excluye los denuestos, incluso so capa literaria, las descalificaciones no fundamentadas y los argumentos personales. Tildar el libro de dictamen de parte y suponer mi contubernio con los nacionalistas s¨®lo revela el h¨¢bito de cobrar por las tesis que se defienden, algo que yo me cuido mucho de no hacer en cuestiones tan graves como las que mi libro pretende esclarecer y pruebas tengo dadas de ello. Descartar mis doctrinas como "mezcla de invenci¨®n/manipulaci¨®n hist¨®rica, sociolog¨ªa pol¨ªtica barata y mala teor¨ªa del Estado", sin m¨¢s argumentos, tan s¨®lo ponen de manifiesto el car¨¢cter escasamente acad¨¦mico del cr¨ªtico. Cuando, adem¨¢s, se insiste en el supuesto fracaso de tesis m¨ªas anteriores, como la utilizaci¨®n del Principio Mon¨¢rquico para hacer del Rey el "motor del cambio" al llegar el momento de la transici¨®n, formulada en 1972 y de cuya puesta en pr¨¢ctica fuimos testigos cuatro a?os despu¨¦s, la cr¨ªtica se torna en elogio. ?Si aquellos fueron "cuentos de hadas", bienvenidos sean Andersen y Perrault! En cuanto a credenciales democr¨¢ticas y liberales las tengo de sobra y no necesito hacer m¨¢s gala de ellas frente a procesos de intenciones un tanto paranoicos. Pero dejemos tan nimias cuestiones y vayamos a lo serio.

La primera de las cr¨ªticas recibidas es el m¨¦todo: utilizar la argumentaci¨®n jur¨ªdica para defender una tesis pol¨ªtica. ?Pero acaso es concebible un derecho constitucional sin contenido pol¨ªtico, sin pretensiones de utilidad pol¨ªtica? ?Qu¨¦ se dir¨ªa de un derecho mercantil que no pretendiera servir a los intereses del comercio y a resolver los problemas propios de los comerciantes? Como uno de mis cr¨ªticos m¨¢s serios y sagaces, Jos¨¦ Ram¨®n Recalde, ha dicho: la clave de la Constituci¨®n -lo que L?wenstein denomina su "telos"- es la pol¨ªtica y las normas el instrumento de la opci¨®n pol¨ªtica en un Estado de Derecho. Eso es lo que declaro querer hacer en la Introducci¨®n de mi obra. Lo otro es convertir el derecho constitucional en un cascar¨®n vac¨ªo y, adem¨¢s, in¨²til.

De esta cr¨ªtica deriva una segunda. La oposici¨®n entre una aproximaci¨®n normativista de la Constituci¨®n y una aproximaci¨®n historicista, calificando la primera de racional y la segunda de irracional. Pero la realidad es que la ¨²nica racionalidad pol¨ªtica hoy vigente es la democr¨¢tica, que exige atender a la voluntad de los pueblos (por ejemplo a las ¨²ltimas elecciones vascas) y es bien sabido que el normativismo a palo seco no sirve ni para dar cuenta de las instituciones ni para explicar el fen¨®meno de la integraci¨®n pol¨ªtica. Kelsen, sobre todo si es refrito, resulta escaso y no est¨¢ mal conocer a Smend, aunque para entenderlo haya que pasar por la fenomenolog¨ªa de calida+d, como antes de tomar a broma la distinci¨®n entre magnitudes extensivas e intensivas sea bueno dialogar un poquito con Kant. La raz¨®n jur¨ªdica no puede ser una supuesta raz¨®n pura que termina en mec¨¢nica. Ha de ser una raz¨®n capaz de dar cuenta de la vida "porque el derecho no existe de suyo, es la vida misma contemplada desde una espec¨ªfica perspectiva". Una perspectiva que no es la de las formas abstractas sino la que atiende a los problemas singulares, decantados en el tiempo y cargados, entre otras cosas, de afectividad, algo que la meditaci¨®n de Meinecke ayuda a comprender. Tambi¨¦n es bueno leerlo para distinguir con nitidez categor¨ªas tan elementales y para algunos tan extravagantes, como historia, historiograf¨ªa e historicidad.

De las cr¨ªticas de forma pasemos a las de fondo. Mi idea de los Derechos Hist¨®ricos se descarta porque no responden al tipo de los derechos subjetivos y, por tanto, no se estructuran en sujeto activo y pasivo, objeto y contenido. Pero, al menos desde S. Romano, sabemos que hay derechos absolutos que, por no suponer una obligaci¨®n carecen de sujeto pasivo y, adem¨¢s, hay derechos, no subjetivos, sino existenciales, de los que son prototipo, en derecho privado, los llamados derechos de la personalidad y, en derecho p¨²blico, los cl¨¢sicos derechos de los Estados que no expresan una situaci¨®n de poder concreto de un sujeto sobre una realidad social sino la irradiaci¨®n de una realidad social viva. Desde Savigny a D¨ªez Picazo, civilistas de primer¨ªsima fila han se?alado que los derechos de la personalidad no son derechos subjetivos y que, en ellos, titular, objeto y contenido se funden.

Tambi¨¦n se ha criticado mi tesis de que Euskadi y no s¨®lo sus territorios hist¨®ricos es titular de Derechos Hist¨®ricos. Pero ello se debe a un deficiente conocimiento del Estatuto de Autonom¨ªa vasco, que as¨ª lo dice expresamente en tres de sus art¨ªculos (art¨ªculos 16, 17 y 41) y al olvido, en alg¨²n caso relevante harto incomprensible, de la doctrina del Tribunal Constitucional (vd. SS 94/85, FJ 6 y 76/89, FJ 3 y 5). Prescindir del derecho positivo es peligroso a la hora de sentar doctrina, y al caso citado podr¨ªa a?adirse el de alg¨²n otro objetor que niega el car¨¢cter pactado del r¨¦gimen foral navarro cuando, cualquiera que fuera la interpretaci¨®n de la ley de 1841, lo afirma reiteradamente la vigente Ley de Amejoramiento del Fuero de 1983. El recto uso de las categor¨ªas jur¨ªdicas es a¨²n m¨¢s importante por ejemplo para no escandalizarse ante la diferencia entre novaci¨®n extintiva de derechos y novaci¨®n meramente modificativa de los elementos subjetivos, reconocida por nuestra doctrina y la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que es la que utilizo a la hora de explicar la traslaci¨®n de los Derechos Hist¨®ricos desde las Provincias originarias a Euskadi. Y el desconocimiento de los hechos hist¨®ricos es lamentable cuando se pretende sustituir la novaci¨®n por la confusi¨®n en pro del demos espa?ol unitario, pese a las protestas vascas desde 1820 en adelante (los trabajos de B. Clavero son especialmente ilustrativos) y los resultados del refer¨¦ndum constitucional en 1978. Porque, no existe tal consentimiento mayoritario ni la correspondiente integraci¨®n constitucional unitaria, se plantea un problema que hay que resolver y que nada se gana con negar.

Para ello he recurrido, entre otras, a la categor¨ªa de "fragmento de Estado", blanco de aceradas cr¨ªticas. Pero que curiosamente no utilizan argumentos jur¨ªdicos, como los que usara S. Romano frente a Jellinek, sino f¨¢cticos. Argumentos ciertamente poco afortunados cuando se refieren a Europa del Este, donde si algo ha mostrado su ineficacia son las f¨®rmulas pol¨ªticas pseudorracionalistas, ya centralistas ya federalistas, que sustituyeron las teorizadas por el citado Jellinek. Pero que referidos a Espa?a escandalizan al sentido no ya historicista, sino com¨²n. ?C¨®mo se puede negar que el hecho diferencial es mayor y cualitativamente distinto en Catalu?a que en Cuenca o que la conciencia nacional diferenciada, ganadora en las ¨²ltimas elecciones vascas, no se da en la C. A. de Madrid? Esa asimetr¨ªa es la que he querido expresar, reproduciendo el mapa que tanta indignaci¨®n ha causado en alg¨²n cr¨ªtico, de suyo irascible, y cuya filiaci¨®n bibliogr¨¢fica y suma coherencia constitucional ha mostrado con su erudici¨®n acostumbrada Ernest Lluch.

Que los hechos diferenciales son de suyo plurales, nadie lo niega, e insisto en invocar para ellos el principio democr¨¢tico, pero negar su existencia es negar la realidad y es ignorar la ciencia, hacerlo, denostando a Gierke como si fuera, no un cl¨¢sico, sino un partisano.

Pues si se tiene otra doctrina mejor o categor¨ªas m¨¢s pl¨¢sticas, singulares y ¨²tiles, p¨®nganse sobre la mesa, que me adherir¨¦ a ellas siempre que sirvan para resolver un problema, porque de eso se trata. En Espa?a hay hechos diferenciales que, como tales, se sienten distintos; vitalizados por una conciencia nacional propia que excede con mucho, especialmente en Catalu?a, a los nacionalismos respectivos. El espa?olismo consecuente ha de procurar integrarlos en una Espa?a plurinacional que responda, no a una abstracta raz¨®n armada, sino a la raz¨®n vital de la voluntad de los respectivos pueblos. Para contribuir a resolver ese grav¨ªsimo problema propuse mis tesis basadas en una ex¨¦gesis de la Disposici¨®n Adicional de la Constituci¨®n, tan normativa como el resto, aunque alguno de mis cr¨ªticos que, por cierto, alardea de lealtad constitucional, la califique de mero "intento pol¨ªtico fallido". Quien tenga otra tesis, no s¨®lo m¨¢s rigurosa, sino, adem¨¢s, m¨¢s pr¨¢ctica, como posible punto de encuentro y de di¨¢logo, que la exponga tan gratuita y sinceramente como yo lo he hecho. Y si no se tiene otra opci¨®n, expl¨®rese ¨¦sta.

Pero d¨¦jese de una vez el juego de descalificar los proyectos democr¨¢ticos, pac¨ªficos e integradores sin ofrecer soluci¨®n alguna, porque ello conduce al caos. ?O es que de eso se trata?