La 'contaminaci¨®n procesal' en el procedimiento penal

El d¨ªa 28 de octubre de 1998 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dict¨® una sentencia en el llamado caso Castillo Algar que ha sido objeto, en medios de comunicaci¨®n, de distintos comentarios, e incluso se debate su ¨¢mbito de aplicaci¨®n con respecto a los procedimientos disciplinados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.En principio, la sentencia se contrae, ¨²nica y exclusivamente, a un procedimiento ordinario en el que existe el llamado auto de procesamiento, derivado de la vigencia del art¨ªculo 384 de dicha Ley y que deber¨¢ dictarse una vez resulten indicios racionales de criminalidad contra determinada persona.

La propia sentencia del TEDH recuerda un auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo espa?ol, referido al asunto de la presa de Tous, tambi¨¦n sustanciado como procedimiento ordinario inicialmente y en el que se sentaba la doctrina de que "si un juez despu¨¦s de haber dictado, formando parte de un tribunal colegiado, un auto de procesamiento, cuya naturaleza indudablemente entra?a un juicio de culpabilidad (sic) por provisional que se quiera..., es humano pensar que el procesado y despu¨¦s juzgado por ¨¦l tenga la preocupaci¨®n de que su causa no vaya a ser vista y sentenciada con las m¨¢ximas garant¨ªas de imparcialidad".

El Gobierno espa?ol excepcion¨®, de forma preliminar, que el recurrente ante el TEDH pudo instar la imparcialidad de los dos jueces en cuesti¨®n, exponiendo que ambos hab¨ªan sido miembros de la sala que hab¨ªa confirmado el auto de procesamiento y, por lo tanto, el recurrente no hab¨ªa agotado las v¨ªas de recurso internas exigidas por el art¨ªculo 26 del Convenio y su reclamaci¨®n deb¨ªa ser, en consecuencia, declarada inadmisible.

Por su parte, el recurrente afirm¨® que el hecho de que un magistrado no act¨²e "con imparcialidad", sin m¨¢s, no figura en la lista exhaustiva de los motivos de recusaci¨®n de los jueces prevista, espec¨ªficamente, por la legalidad ordinaria espa?ola y, por tanto, dicha recusaci¨®n, en ese caso, de los dos jueces en cuesti¨®n, no hab¨ªa producido ning¨²n efecto.

Sin embargo, el recurrente s¨ª que acudi¨® al Tribunal Constitucional con un recurso de amparo alegando, como tambi¨¦n lo hizo en casaci¨®n ante el Tribunal Supremo, que se hab¨ªa desconocido su derecho a que su causa fuera conocida por un tribunal independiente e imparcial (art¨ªculo 24.2 de la Constituci¨®n espa?ola).

El tema lo resuelve el TEDH rechazando la excepci¨®n previa promovida por el Gobierno, pues entiende que los tribunales espa?oles no deber¨ªan haber dejado pasar la ocasi¨®n de reparar la violaci¨®n del art¨ªculo 61 del Convenio, cuando dice textualmente: "Toda persona tiene derecho a que su causa sea o¨ªda equitativamente... por un tribunal... imparcial..., quien decidir¨¢... sobre el fundamento de toda acusaci¨®n en materia penal dirigida contra ella...".

El TEDH resuelve que "se debe recusar a todo juez del que se pueda, leg¨ªtimamente, temer una falta de imparcialidad" y que, para temer una falta de imparcialidad en un juez, "el punto de vista del acusado debe ser tenido en cuenta, aunque no juega un papel decisivo. El elemento determinante consiste en saber si los temores del acusado pueden considerarse como objetivamente justificados".

El hecho de que dos jueces que formaban parte del tribunal que sentenci¨® antes hab¨ªan sido miembros de la sala que confirm¨® en apelaci¨®n el auto de procesamiento declara el TEDH que "pod¨ªa suscitar serias dudas y que los temores del recurrente pod¨ªan estar objetivamente justificados" y deduce de lo anterior que ha habido violaci¨®n del art¨ªculo 61 del Convenio.

De suerte que, para el TEDH, en el procedimiento ordinario no es requisito previo imprescindible que haya existido una recusaci¨®n, sino que es suficiente con que se haya puesto de manifiesto la presunta parcialidad del tribunal sentenciador ante el ¨®rgano competente en Espa?a sea cual fuere su instancia.

Pero, en nuestro caso, la cuesti¨®n, incluso dentro del procedimiento ordinario, debe ser matizada. Como es conocido, sobradamente, por ministerio del art¨ªculo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el debate sobre el auto de procesamiento se centra en la existencia, o no, "de indicios racionales de criminalidad" y, consecuentemente, el tribunal que conoce de la apelaci¨®n contra dicho auto debe entrar, necesariamente, en cuestiones de orden f¨¢ctico, si bien indiciarias, pero que suponen, desde luego, prejuzgar la facticidad que se cuestiona y discute en el plenario al objeto de poder concretar la resultancia de hechos probados en la sentencia.

En ese sentido, no debe olvidarse que tambi¨¦n por "indicios", y a trav¨¦s de la deducci¨®n correspondiente, se llega, en m¨²ltiples ocasiones, a un fallo condenatorio.

Si ya se ha tomado partido con respecto a la existencia de indicios f¨¢cticos de criminalidad, l¨®gica y naturalmente, se habr¨¢ adoptado y conformado un prejuicio con respecto a la existencia, al menos, de una prueba indiciaria que conducir¨¢, inevitablemente, a una sentencia condenatoria.

En la apelaci¨®n contra un auto de procesamiento, seg¨²n exige el art¨ªculo 384, no se debate ni el dolo, ni los elementos subjetivos del tipo de injusto, sino si resultan o no indicios, naturalmente, f¨¢cticos y, por tanto, objetivos de criminalidad.

La discusi¨®n sobre los elementos de orden subjetivo deber¨ªa quedar inc¨®lume hasta el juicio oral, pero no la cuesti¨®n de los denominados indicios (indicadores objetivos) racionales de criminalidad, que pueden formar, de ese modo, la dimensi¨®n material del delito y que, desde luego, siempre y en todo caso, se constituye en el objeto de toda apelaci¨®n contra un auto de procesamiento.

Cosa distinta suceder¨ªa si los "hechos", en su versi¨®n puramente objetiva, se aceptan y no son cuestionados en la impugnaci¨®n contra el auto de procesamiento, pues si as¨ª hubiese ocurrido no podr¨ªa hablarse de contaminaci¨®n ni de prejuicio, ya que en el juicio oral s¨®lo se debatir¨ªa la dimensi¨®n subjetiva del delito, extremo sobre el que no deber¨ªa resolver la apelaci¨®n contra un auto de procesamiento, por no exigirlo el art¨ªculo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y cuya ¨²nica exigencia es si existen o no esos "indicios racionales de criminalidad" y, naturalmente, ¨¦stos son de orden f¨¢ctico y objetivo. Y lo mismo cabe decir si en el plenario s¨®lo se discutiese un quid iuris, pues, en efecto, tampoco existir¨ªa previo debate sobre la existencia o no de indicios racionales de criminalidad.

Sin embargo, de otro lado, la cuesti¨®n concreta es la de si y en qu¨¦ medida dicha sentencia del TEDH afecta tambi¨¦n al llamado procedimiento abreviado. Porque en dicho procedimiento, evidentemente, no existe auto de procesamiento y, por tanto, el tribunal sentenciador no conoce de recurso de apelaci¨®n contra ¨¦l, y de ah¨ª, superficialmente, pudiera concluirse que la sala que conozca del plenario pues nunca puede perder su imparcialidad objetiva, esto es, no hay por qu¨¦ temer razonablemente que est¨¦ "contaminada".

La cuesti¨®n, sin embargo, no es tan simple en el procedimiento abreviado, y no debiera olvidarse, que tambi¨¦n se discute la existencia, a trav¨¦s del correspondiente recurso de apelaci¨®n y hasta ahora ante el mismo tribunal sentenciador (art¨ªculo 789.5, reglas 1?, 2? y 3?), cuando se acuerde por el instructor archivar las actuaciones, porque "el hecho no es constitutivo de infracci¨®n penal", o "no hubiere autor conocido", o "se reputare falta el hecho que hubiere dado lugar a la formaci¨®n de las diligencias" y, por si no fuese suficiente, cuando el instructor estime que el hecho constituye delito, y se impugne dicho criterio ante el tribunal, hasta el momento sentenciador, mediante el procedente recurso de queja, previsto en el n¨²mero 1 del art¨ªculo 782.

De suerte que, en el procedimiento abreviado, el debate en apelaci¨®n o queja puede ser todav¨ªa m¨¢s completo que el meramente "indiciario", pues no estamos ya a presencia de simples indicios m¨¢s o menos provisionales, ya que se entra de lleno por el tribunal sentenciador, si existe o no delito, y si se debe o no archivar la causa, como consecuencia de lo anterior. Y todo ello se hace a trav¨¦s del cauce procesal del recurso de apelaci¨®n o del recurso de queja y, evidentemente, los miembros del tribunal que hayan mantenido o revocado el auto de archivo necesariamente han debido de entrar en el conocimiento, por supuesto, concienzudo y matizado, de los elementos de investigaci¨®n existentes en la fase instructora, para tomar su decisi¨®n y, en consecuencia, han quedado exactamente igual de contaminados que si de un recurso de apelaci¨®n contra un auto de procesamiento se tratare. Incluso, si se me apura, m¨¢s si cabe, pues en el procedimiento abreviado cuando se llega a este momento procesal, la instrucci¨®n ha quedado ultimada, lo que no siempre ocurre con el debate en la apelaci¨®n contra un auto de procesamiento.

En suma, no tiene el menor sentido diferenciar, cuando la diferenciaci¨®n ofrece unos resultados que van a ser m¨¢s contundentes para el procedimiento abreviado que para el procedimiento ordinario.

Claro que todo lo anterior es conociendo la Ley procesal penal vigente en Espa?a, y no partiendo de un apriorismo o prejuicio que nunca debe ser el motor, por decir as¨ª, de ning¨²n razonamiento jur¨ªdico que pretenda tener m¨ªnima seriedad, generalidad y objetividad, pues la Ley debe ser le¨ªda de forma completa, sobre todo si se est¨¢ escribiendo en letra de molde. Que una defensa de parte ampute lo que no le convenga es leg¨ªtimo y se hace a diario. Pero cuando se escribe con el deseo de "pontificar" a trav¨¦s de la imprenta lo menos que puede exigirse es que se conozca y se tenga en cuenta cabalmente la totalidad de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, salvo que solapadamente se pretenda entonces defender intereses de parte. Y esto es no s¨®lo una actitud c¨ªnica, sino tambi¨¦n un fraude para el lector.