El derecho penal ante el terror

En situaciones extremas de conflicto social, con la ciudadan¨ªa crispada por inaceptables agresiones a los m¨¢s b¨¢sicos fundamentos de la convivencia, hay un actor social, el poder p¨²blico, que tiene la obligaci¨®n de no perder los nervios. A los directamente afectados por esas agresiones y a la gran mayor¨ªa de conciudadanos que las sienten como propias se les pueden disculpar en momentos especialmente dif¨ªciles reacciones o demandas desproporcionadas o poco reflexivas, que ellos mismos reprobar¨ªan si pudieran adoptar cierta distancia frente al conflicto. Pero los poderes p¨²blicos actuantes en el marco de un Estado de derecho deben mantener en todo momento la serenidad, que no tiene nada que ver con actitudes pol¨ªticas ingenuas.Del mismo modo, los poderes p¨²blicos deben tener como objetivo de su actuaci¨®n en tales casos la efectiva resoluci¨®n del problema, sin que sea leg¨ªtimo aprovechar la indignaci¨®n colectiva para, con serenidad o sin ella, adoptar decisiones encaminadas primariamente a calmar la c¨®lera social, con desconsideraci¨®n de los efectos beneficiosos o perjudiciales que las medidas acordadas vayan a suscitar en el problema social a resolver. La deslegitimaci¨®n de tal actitud se acent¨²a si el c¨¢lculo de los r¨¦ditos electorales que tales decisiones vayan a producir se coloca en primer plano.

Estas verdades de perogrullo en el ejercicio del poder p¨²blico en un Estado de derecho se manifiestan especialmente pertinentes si nos movemos en el ¨¢mbito de la pol¨ªtica criminal, esto es, dentro del n¨²cleo duro del ejercicio leg¨ªtimo de la fuerza por los poderes p¨²blicos, aquel que permite a ¨¦stos, a trav¨¦s de la aplicaci¨®n del derecho penal, intromisiones especialmente intensas en los bienes y derechos de los ciudadanos.

El anteproyecto de ley org¨¢nica modificadora del C¨®digo Penal y de la ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores, que el Gobierno impulsa en estas semanas para reaccionar a la ¨²ltima escalada terrorista, muestra en demasiadas ocasiones que no parecen haberse valorado con el suficiente sosiego las consecuencias sociales y jur¨ªdicas que pueden derivar de la puesta en pr¨¢ctica de sus previsiones legales.

Especialmente preocupantes son los efectos que ellas pueden tener sobre una de las decisiones politicocriminales m¨¢s trascendentes desde la instauraci¨®n de la democracia, s¨®lo igualada, que no superada, por la aprobaci¨®n del nuevo C¨®digo Penal, a saber, la Ley Penal del Menor, cuya entrada en vigor est¨¢ prevista para dentro de unas semanas. La sociedad espa?ola ha decidido, con el apoyo de todas las fuerzas pol¨ªticas, que hay un sector de nuestra poblaci¨®n, el de los menores entre los 14 y los 18 a?os, a cuya plena integraci¨®n social, irrenunciable, hay que dar una prioridad absoluta, de modo que todas las reacciones previstas frente a cualesquiera conductas delictivas por ellos realizadas deben orientarse exclusivamente a lograr su socializaci¨®n y su capacitaci¨®n para la convivencia democr¨¢tica. Ello no supone pasar por alto los graves hechos delictivos que pueden llegar a cometer ciudadanos de esa edad, ni renunciar a aplicarles medidas con un componente aflictivo importante, pero tales hechos y tales medidas han de constituir la ocasi¨®n para que la sociedad pueda educarles en la responsabilidad y recuperarles para la sociedad. A tales efectos, la Ley Penal del Menor ha dise?ado un sistema que, en t¨¦rminos generales, combina con acierto la b¨²squeda de ese objetivo resocializador con la defensa de la sociedad y el respeto de las garant¨ªas individuales de los menores de edad.

Sin embargo, la reforma que propone el Gobierno altera profundamente ese equilibrio trabajosamente conseguido. En primer lugar, porque decide que en los menores que cometen delitos de terrorismo los esfuerzos para conseguir su integraci¨®n social deben quedar subordinados a la obtenci¨®n de otros fines puramente aflictivos. Eso explica que un periodo de internamiento resulte obligado en todos los casos, o que no se puedan aplicar a los menores mayores de 16 a?os medidas educativamente m¨¢s convenientes hasta que no transcurra la mitad de ese periodo de internamiento impuesto.

En segundo lugar, porque para los menores que cometan cualquier delito terrorista, incluidos los menos graves, como los da?os materiales en el marco de la violencia callejera o la apolog¨ªa del terrorismo, se prev¨¦n reacciones que tienen una entidad en todo momento superior a las previstas para cualesquiera otros delitos cometidos por menores, aun los m¨¢s graves, como asesinatos, violaciones... Esta clara violaci¨®n del principio de proporcionalidad de las reacciones penales explica que a un menor que asesine a un compa?ero de escuela se le pueda imponer una medida de internamiento de hasta cinco a?os m¨¢s otro periodo de libertad vigilada de cinco m¨¢s, mientras que a quien queme un contenedor en una noche de kale borroka se le pueda imponer un internamiento de hasta 10 a?os, m¨¢s otros cinco de libertad vigilada; con el importante a?adido de que si mientras tanto cumple los 23 a?os, algo previsible, podr¨¢ ingres¨¢rsele en una prisi¨®n ordinaria para cumplir el resto de sanci¨®n que le quede.

En tercer lugar, porque los menores delincuentes terroristas quedan sometidos a una legislaci¨®n excepcional, alejados de la jurisdicci¨®n ordinaria de menores. As¨ª, van a ser enjuiciados por un juzgado especial incardinado en la Audiencia Nacional, van a cumplir las medidas en establecimientos espec¨ªficos y bajo un control jurisdiccional tambi¨¦n espec¨ªfico, y sus comportamientos delictivos van a prescribir de acuerdo al r¨¦gimen m¨¢s estricto previsto por el C¨®digo Penal com¨²n y no al de la Ley Penal del Menor, entre otras particularidades.

Por ¨²ltimo, la reforma propone igualmente no aplicar a los terroristas de edad entre 18 y 21 a?os la posibilidad existente en la Ley Penal del Menor de ser enjuiciados, si as¨ª lo estima oportuno el ¨®rgano judicial correspondiente, por la jurisdicci¨®n de menores. No es m¨¢s que el corolario de todo lo que se propone respecto a los menores de 14 a 18 a?os, pero con una trampa que muestra c¨®mo una de las principales preocupaciones del Gobierno no es la eficacia, sino calmar la indignaci¨®n popular: de hecho, dadas las penas previstas para la mayor parte de los delitos de terrorismo y las exigencias que establece la Ley del Menor para poder atraer a la jurisdicci¨®n de menores a los mayores entre 18 y 21 a?os, la gran mayor¨ªa de estos casos ya resultan excluidos del ¨¢mbito de esa ley con su actual redacci¨®n. Sorprendentemente, casi los ¨²nicos delitos que, en virtud de la reforma, resultar¨¢n ahora tambi¨¦n excluidos de la jurisdicci¨®n de menores ser¨¢n los de apolog¨ªa y los de conspiraci¨®n, proposici¨®n o provocaci¨®n para delinquir, es decir, aquellos

en los que, dada su menor entidad, una intervenci¨®n educativa se muestra m¨¢s prometedora.

Si la presente reforma de la Ley Penal del Menor se aprueba, los poderes p¨²blicos asumir¨¢n en buena medida la idea de que no merecen la pena los esfuerzos para acoger en el seno de la sociedad democr¨¢tica a los menores de edad insertos en el mundo del terrorismo. Cabe preguntarse si han reflexionado suficientemente sobre lo que supone reconocer de antemano tal incapacidad. Semejante renuncia es probablemente la mejor baza que se puede dar a quienes sostienen que el terrorismo tiene una legitimaci¨®n social indudable.

Pero la reforma no se detiene en la Ley Penal del Menor, sino que propone igualmente modificaciones del C¨®digo Penal que deber¨ªan ser objeto de mayor reflexi¨®n. Baste con mencionar ahora las dos conductas delictivas que se incluyen en el nuevo art¨ªculo 578.

La primera de ellas es la introducci¨®n de la apolog¨ªa del terrorismo. Sobre las dificultades de justificaci¨®n del castigo de estas conductas desde la perspectiva de la protecci¨®n de la libertad de expresi¨®n ya se han pronunciado voces muy autorizadas. Quiz¨¢s convenga tambi¨¦n recordar que, si finalmente se introduce este precepto, se romper¨¢ un compromiso satisfactorio, al que se lleg¨® en los trabajos parlamentarios de elaboraci¨®n del nuevo c¨®digo, consistente en castigar la apolog¨ªa s¨®lo cuando sea provocaci¨®n directa a un delito, aunque ¨¦ste no llegue a cometerse.

En el mismo precepto en el que introduce la apolog¨ªa, el anteproyecto del Gobierno pretende incluir otra figura, desconocida en nuestro ordenamiento y que supone confundir, y no es la primera vez, el C¨®digo Penal con el c¨®digo moral de nuestra sociedad. Se trata del castigo de actos que entra?en descr¨¦dito, menosprecio o humillaci¨®n de las v¨ªctimas o de sus familiares. Todos conocemos los execrables comportamientos a los que se est¨¢ haciendo referencia, pero ser¨ªa bueno que comprendi¨¦ramos que las leyes penales no son el mejor instrumento para acabar con la vileza moral o las actitudes canallas de ciertos ciudadanos. Los citados comportamientos, cuando alcanzan el nivel de las injurias o de los atentados a la integridad moral, ya tienen una adecuada respuesta en nuestro ordenamiento jur¨ªdico, y en los restantes casos basta con la descalificaci¨®n que la sociedad asigna a sus autores.

Un anteproyecto de reforma que se hubiera limitado a colmar las indudables lagunas que en relaci¨®n con la violencia callejera contiene el actual delito de terrorismo del art¨ªculo 577, que corrigiera la ausencia de alguna menci¨®n a las corporaciones locales entre las figuras delictivas que castigan la perturbaci¨®n del orden en las sesiones de las instituciones del Estado, y que abordara ciertas anomal¨ªas que facilitan en exceso la recuperaci¨®n de los derechos pol¨ªticos por parte de los condenados por terrorismo, hubiera mostrado un Gobierno sereno y confiado en la solidez y eficacia de los instrumentos del Estado de derecho, sin necesidad de retroceder un mil¨ªmetro ante las provocaciones terroristas. Todav¨ªa estamos a tiempo.

Jos¨¦ Luis D¨ªez Ripoll¨¦s es catedr¨¢tico de Derecho Penal de la Universidad de M¨¢laga. Este art¨ªculo est¨¢ suscrito igualmente por Jos¨¦ Antonio Alonso Su¨¢rez y Mercedes Garc¨ªa Ar¨¢n, actuando los tres como portavoces del Grupo de Estudios de Pol¨ªtica Criminal, constituido por m¨¢s de un centenar de catedr¨¢ticos y profesores titulares de Derecho Penal, magistrados y jueces.