La gracia de Aznar

La gracia a la que el t¨ªtulo hace referencia es la que nuestro presidente ha concedido a un buen n¨²mero (1.443) de nuestros conciudadanos delincuentes, no la suya personal, de la que poco hay que decir. Como el t¨¦rmino es tan rico, quiz¨¢s no est¨¦ de m¨¢s precisar que tampoco se utiliza en el t¨ªtulo con el significado que tiene en otra de sus acepciones, la que se emplea al decir que alguien ha hecho una gracia. Sin duda hay quienes piensan que al decidir este indulto, el se?or Aznar ha hecho una gracia, es decir, "una cosa molesta e irritante" (acepci¨®n und¨¦cima en el Diccionario de la Academia), pero ese juicio de valor queda fuera de los l¨ªmites de este art¨ªculo, en el que por esa raz¨®n tampoco se entrar¨¢ en los motivos de la decisi¨®n; ni en los declarados y sorprendentes, ni en los ocultos y muy probables. Mi prop¨®sito es simplemente el de ofrecer al lector las razones por las que me inclino a pensar que el indulto concedido en favor de los condenados por insumisi¨®n es formalmente incorrecto, aunque est¨¦ materialmente justificado, y que el otorgado al se?or G¨®mez de Lia?o no permite a ¨¦ste pretender ni obtener cargo judicial alguno; ni en la Audiencia Nacional ni en ning¨²n otro juzgado o tribunal. Si quedara espacio, que lo dudo, me gustar¨ªa a?adir tambi¨¦n algo sobre la necesidad de modificar cuanto antes las normas que regulan el ejercicio del derecho de gracia para acomodarlas a las exigencias propias de un Estado de Derecho de nuestra ¨¦poca. Tengo conciencia de que en esta ocasi¨®n mi salida a la palestra es doblemente extempor¨¢nea: tard¨ªa, porque sobre el tema ya se ha escrito mucho, y a la vez precipitada y prematura, puesto que hasta el momento la gracia en cuesti¨®n s¨®lo ha sido anunciada en t¨¦rminos generales, y ejecutada ¨²nicamente de manera fragmentaria, en relaci¨®n con algunos de sus beneficiarios, pero no de todos ellos, el se?or G¨®mez de Lia?o entre otros. Quiero pensar que pese a esta doble extemporaneidad, quiz¨¢s no sea del todo in¨²til o impertinente, el lector juzgar¨¢.Aunque a estas alturas del debate es probable que el lector interesado en estos temas est¨¦ ya m¨¢s que suficientemente instruido sobre la naturaleza de la potestad de gracia y su regulaci¨®n constitucional, me resulta dif¨ªcil construir el argumento sin volver sobre ello. Sin recordar que el fundamento de esa potestad, del poder de perdonar, es tanto m¨¢s d¨¦bil cuanto m¨¢s fuerte es la justificaci¨®n del poder de castigar y que puede decirse sin gran exageraci¨®n que el esfuerzo secular para racionalizar el poder est¨¢ dirigido precisamente a hacerla superflua, a prescindir de ella. Cuando el poder de castigar queda en manos de jueces independientes, que ofrecen al acusado todas las posibilidades de defensa, y aplican normas que s¨®lo sancionan las conductas que, directa o indirectamente, vulneran la persona o la libertad o los bienes de los dem¨¢s y prev¨¦n para sancionarlas penas razonables, apenas queda espacio para el poder de perdonar sin incurrir en la arbitrariedad. Te¨®ricamente, ninguno, pero como la realidad nunca se ajusta por entero a la teor¨ªa y las normas no pueden prever todas las circunstancias posibles que en la realidad se ofrecen, ni tomar en consideraci¨®n todos los cambios que en ellas introduce el paso del tiempo, todav¨ªa hoy, en el Estado constitucional democr¨¢tico de nuestro tiempo, ese poder se mantiene como una pieza necesaria. En el intento de prevenir que los Gobiernos abusen de ¨¦l, las Constituciones lo restringen a lo que parece indispensable para atender exigencias ocasionales de la equidad o la justicia. En este empe?o, la nuestra, que atribuye al Rey (es decir, al Gobierno) "el derecho de gracia con arreglo a la ley", proh¨ªbe los indultos generales y los particulares que pudieran concederse en favor del presidente del Gobierno u otros miembros de ¨¦ste condenados por delitos cometidos en ejercicio de sus funciones. El indulto, esto es, el perd¨®n, o reducci¨®n de las penas a¨²n no cumplidas, o su conmutaci¨®n por otras menos gravosas, no es, sin embargo, la ¨²nica forma posible del derecho de gracia. ?ste puede ejercerse tambi¨¦n como amnist¨ªa, y de ¨¦sta nada se dice en la Constituci¨®n.

Del silencio constitucional respecto de la amnist¨ªa no se sigue necesariamente su prohibici¨®n. Es evidente que las Cortes no pueden autorizar la concesi¨®n por el Gobierno de indultos generales, sino s¨®lo de los particulares, los que se otorgan en atenci¨®n a las circunstancias concretas de cada caso, no a las abstractas que definen una categor¨ªa general, pero no es tan evidente que no puedan acordar directamente, mediante ley, el perd¨®n de las penas impuestas en muchos casos distintos que s¨®lo tienen en com¨²n un elemento exterior, por as¨ª decir, a la conducta de los delincuentes. Por ejemplo, la desaparici¨®n del deber cuyo incumplimiento era considerado delictivo cuando las sentencias condenatorias se dictaron. Un perd¨®n de ese g¨¦nero puede ser designado como amnist¨ªa y as¨ª se le ha llamado en otras ¨¦pocas.

Lo que distingue el indulto particular del general no es el n¨²mero de los beneficiarios, sino las circunstancias que se toman en cuenta para otorgarlo. Los centenares de indultos particulares que cada a?o se conceden no se convertir¨ªan en un indulto general aunque su otorgamiento se hiciese mediante una decisi¨®n ¨²nica, ni el indulto que ahora se ha concedido a los condenados por insumisi¨®n deja de ser un indulto general aunque se individualicen los Decretos mediante los que se otorga. Aunque es obvio que estimula a desobedecer las leyes tenidas por injustas (e incluso, quiz¨¢s, por simplemente inconstitucionales), la justificaci¨®n del perd¨®n es en este caso poco discutible, pero no parece que lo sea mucho m¨¢s la inadecuaci¨®n constitucional de la forma utilizada para concederlo. Tanto si, en una interpretaci¨®n literal, se entiende que lo ¨²nico que la Constituci¨®n proh¨ªbe a las Cortes es que autorice la concesi¨®n gubernamental de indultos generales, no que por s¨ª mismas los concedan, como si de su silencio se concluye que no les impide otorgar amnist¨ªas, debieron ser las Cortes, no el Gobierno, quienes liberaran a los insumisos de sus condenas.

La cuesti¨®n debatida en relaci¨®n con el indulto del se?or G¨®mez de Lia?o no es la de su forma, sino la de su materia, su contenido, su alcance concreto. En la intenci¨®n del Gobierno, vigorosamente sostenida por ciertos medios de prensa y radio, el indulto lo restablece como miembro de pleno derecho de la carrera judicial, en la que podr¨¢ solicitar el destino que corresponda a su categor¨ªa, salvo las limitaciones que, seg¨²n parece, el propio indulto determina. Para la opini¨®n editorial de este peri¨®dico, apoyada por muchas colaboraciones firmadas, es imposible llevar hasta ese extremo la gracia concedida, pues el indulto puede liberar al se?or G¨®mez de Lia?o de la inhabilitaci¨®n especial que, de otro modo, a¨²n pesar¨ªa muchos a?os sobre ¨¦l, pero no devolverle la condici¨®n de juez, que perdi¨® al ejecutarse la sentencia. Aunque proyecci¨®n de un enfrentamiento pol¨ªtico en el que probablemente no soy neutral, y seguro que aun si lo fuera no se me tendr¨ªa por tal, este debate se plantea en t¨¦rminos jur¨ªdicos que me permiten razonar con objetividad. Al menos esa ilusi¨®n me hago.

En t¨¦rminos de derecho, se trata de analizar la correcci¨®n de dos maneras distintas de entender la pena de inhabilitaci¨®n especial para empleo o cargo p¨²blico con la que el C¨®digo Penal castiga, entre otros delitos, el de prevaricaci¨®n; tanto la de las autoridades y funcionarios p¨²blicos (art¨ªculo 404) como la de los jueces (art¨ªculo 446), aunque en este caso esa pena puede ir acompa?ada de otras. Se trata de dos interpretaciones rec¨ªprocamente excluyentes del art¨ªculo 42 del C¨®digo Penal, que es el precepto que define el contenido de esa pena diciendo que "produce la privaci¨®n definitiva del empleo o cargo p¨²blico sobre el que recayere... Produce adem¨¢s la incapacidad para obtener el mismo u otros an¨¢logos durante el tiempo de la condena...". Es esa pobre redacci¨®n, que mete en el mismo saco a autoridades y funcionarios y no discrimina entre los distintos g¨¦neros de "empleos y cargos p¨²blicos", la que hace posible la discrepancia, aunque ser¨ªa disparatado ver en ella el origen de ¨¦sta.

El precepto en cuesti¨®n no plantea problema alguno cuando el condenado es una "autoridad" y puramente pol¨ªtico el cargo del que la inhabilitaci¨®n le priva. Un ministro o un alcalde, un diputado o un concejal privados definitivamente de sus cargos, no tienen, como es obvio, t¨ªtulo alguno para volver a ellos cuando, por indulto o por el simple transcurso del tiempo, desaparece la inhabilitaci¨®n. A partir de ese momento podr¨¢n ser de nuevo nombrados o elegidos para otros cargos, pero no en absoluto repuestos en los que perdieron. Pero cargos y empleos p¨²blicos son tambi¨¦n los ocupados por los funcionarios de carrera, entre ellos los jueces, cuyo t¨ªtulo para ocuparlos no est¨¢ en la elecci¨®n popular o la libre designaci¨®n del poder, sino (normalmente) en la superaci¨®n de unas pruebas de acceso cuya superaci¨®n certifica su capacidad para ejercerlos. La idea de que, una vez obtenida mediante procedimientos burocr¨¢ticos, esa capacidad para los cargos y empleos p¨²blicos se convierte en un t¨ªtulo permanente para el ejercicio del poder es la que puede haber llevado, a quienes as¨ª piensan, a la conclusi¨®n de que "la p¨¦rdida definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere" que la inhabilitaci¨®n determina, no priva al condenado de su "t¨ªtulo" al ejercicio del poder, al que puede volver sin m¨¢s cuando la inhabilitaci¨®n cesa. Dicho en otros t¨¦rminos: para los funcionarios la pena de inhabilitaci¨®n especial para empleos o cargos p¨²blicos ser¨ªa equivalente a la de suspensi¨®n y la duplicidad de penas simple redundancia.

Hay muchas razones de fondo, l¨®gicas y ¨¦ticas, para considerar absurda una interpretaci¨®n que har¨ªa posible el mantenimiento en la carrera judicial de quien fue condenado por un delito doloso que, si hubiera podido cometerlo antes de ser juez, le habr¨ªa impedido acceder a ella, pero adem¨¢s de estas razones, esa interpretaci¨®n choca frontalmente con una curiosa norma que una redacci¨®n m¨¢s cuidadosa y menos apresurada del "C¨®digo Penal de la democracia" habr¨ªa hecho innecesaria, pero de la que es imposible prescindir al aplicarlo. Se trata, en concreto, del p¨¢rrafo introducido por el art¨ªculo 105.2 de la ley 13/1996, en el art¨ªculo 37.2 de la Ley de funcionarios civiles del Estado, seg¨²n el cual "se pierde la condici¨®n de funcionario cuando recaiga pena de inhabilitaci¨®n especial en el ejercicio de las funciones correspondientes al puesto de trabajo o empleo relacionado con esta condici¨®n, especificado en la sentencia". La prosa de este precepto es atormentada, pero su sentido es inequ¨ªvoco: pierde la condici¨®n de funcionario quien fue condenado a inhabilitaci¨®n especial por el ejercicio de funciones inherentes al cargo que ocupaba. Teni¨¦ndolo en cuenta, la ¨²nica interpretaci¨®n posible del art¨ªculo 42 del C¨®digo Penal, la que sin duda har¨¢ el Tribunal Supremo al aplicar el indulto, no es la que al parecer ha hecho el Gobierno y defienden con pasi¨®n sus valedores, sino la que hacen quienes sostienen que el indulto no puede restituir al se?or G¨®mez de Lia?o en la condici¨®n de juez.

Frente a la pertinencia de tener en cuenta este precepto en el caso que nos ocupa puede aducirse que es una norma dictada para los funcionarios de la Administraci¨®n civil, no para los de la judicatura y que no cabe la aplicaci¨®n anal¨®gica de las normas penales. Lo primero es cierto, lo segundo, en este caso, m¨¢s dudoso, pero aun aceptando lo uno y lo otro, es innegable que el precepto existe y que la obligaci¨®n de acudir a la interpretaci¨®n sistem¨¢tica cuando la puramente literal no despeja todas las dudas, fuerza a tenerlo en cuenta para resolver las que origina la letra del art¨ªculo 42 del C¨®digo Penal. Para pasarlo por alto habr¨ªa que sostener que la prevaricaci¨®n del juez es menos grave que la de, por ejemplo, el inspector de Hacienda, o que la oposici¨®n de ingreso a la carrera judicial, a diferencia de todas las dem¨¢s, imprime car¨¢cter, que quien la supera es iudex in aeternum.

Francisco Rubio Llorente es catedr¨¢tico de Derecho Constitucional.