Las curiosas teor¨ªas del profesor Gimbernat Ordeig

JOS? MIGUEL ZUGALD?A ESPINAREl profesor Gimbernat Ordeig acaba de publicar un art¨ªculo (El Mundo, 8 de noviembre) sobre el indulto del ex juez G¨®mez de Lia?o en el que considera que las opiniones de la Sala II? del Tribunal Supremo en el informe dirigido al Ministro de Justicia, en cumplimiento del art. 25 de la Ley de Indulto, "s¨®lo se pueden expresar desde el m¨¢s absoluto desconocimiento de nuestro derecho positivo". Un juicio como ¨¦ste, al borde de la injuria, no puede pasar sin una respuesta que ponga las cosas en su sitio.

La opini¨®n del mencionado art¨ªculo se basa en curiosas teor¨ªas jur¨ªdicas. Comencemos por la primera. Se afirma que un juez condenado por prevaricaci¨®n a la pena de inhabilitaci¨®n especial definida en el art. 42 del C¨®digo Penal, no ha perdido su condici¨®n de magistrado, pues el art. 379 de la Ley Org¨¢nica del Poder Judicial no menciona esta pena como causa de la p¨¦rdida de tal condici¨®n. Decir lo contrario, piensa el citado autor, ser¨ªa desconocer el principio de legalidad del art. 25.1 CE. El argumento es falaz: se ha buscado un art¨ªculo no aplicable al caso para deducir de ¨¦l lo m¨¢s conveniente a la tesis defendida. Hay varias razones que demuestran dicha falacia.

a) El art. 379 LOPJ es una norma destinada, como se deduce de su ubicaci¨®n sistem¨¢tica, a fijar las causas por las que se puede perder la inamovilidad que corresponde a jueces y magistrados condenados por delitos cuyas penas no llevan consigo la p¨¦rdida de la condici¨®n de magistrado. Por tal raz¨®n, obvio es decirlo, no puede ser utilizada para establecer los efectos de una pena del C¨®digo Penal. Para las penas de inhabilitaci¨®n no hac¨ªa falta decir nada; es absurdo creer que el legislador se olvid¨® de las penas de inhabilitaci¨®n. Por algo la propia LOPJ prev¨¦ en los arts. 405 a 410 un cap¨ªtulo especial para regular la responsabilidad penal. Dentro de ese cap¨ªtulo no se requiere ning¨²n procedimiento administrativo especial para hacer efectiva la p¨¦rdida del cargo, como el previsto en el art. 388 LOPJ, pues ese procedimiento es el proceso judicial mismo en el que se impuso la pena de inhabilitaci¨®n. Respecto de la responsabilidad penal de los jueces y magistrados en los arts. 405 a 410 LOPJ tampoco se prev¨¦ ninguna clase de rehabilitaci¨®n. La explicaci¨®n es simple: las penas del C¨®digo Penal tienen su propio r¨¦gimen y ¨¦ste no prev¨¦ ninguna rehabilitaci¨®n para las penas de p¨¦rdida definitiva de derechos.

b) Si fuera correcto lo que se afirma en el razonamiento criticado, se llegar¨ªa a la conclusi¨®n de que es m¨¢s grave la responsabilidad disciplinaria de los jueces o magistrados que la penal. La ley prev¨¦, entre las sanciones disciplinarias aplicables a jueces y magistrados, la de separaci¨®n de la carrera (art. 420 LOPJ) para las faltas muy graves. En el art. 427.2 la misma ley establece que esta sanci¨®n no puede ser cancelada. Aceptando la propuesta de Gimbernat se dar¨ªa la incomprensible situaci¨®n en la que la sanci¨®n disciplinaria de separaci¨®n no puede ser cancelada, dando lugar a la irrevocable p¨¦rdida de la condici¨®n de magistrado, mientras que la pena criminal de privaci¨®n definitiva del cargo no ser¨ªa definitiva, como dice el C¨®digo Penal, sino redimible por un procedimiento administrativo de rehabilitaci¨®n, no previsto para la responsabilidad penal de los jueces y magistrados. No hace falta decir m¨¢s. Cualquiera puede comprender que la responsabilidad disciplinaria no puede ser m¨¢s grave que la responsabilidad penal por el delito m¨¢s grave que puede cometerse en el ejercicio del cargo de magistrado.

c) Rebatida la afirmaci¨®n referente a que el juez condenado por prevaricaci¨®n no ha perdido su condici¨®n de juez, todos los restantes argumentos caen por su peso. Aunque el art. 6 de la Ley de Indulto se quisiera interpretar con una dosis de voluntarismo suficiente como para hacerle decir que la inhabilitaci¨®n especial del art. 42 del C¨®digo Penal es indultable, lo que es imposible es considerar que no se trata, en este caso, de una pena cumplida y por lo tanto excluida de la potestad del indulto por el art. 4 de la misma ley. El Tribunal Supremo no ide¨® ninguna doctrina especial sobre lo que se deba entender por pena cumplida. Simplemente se remiti¨® a una jurisprudencia consolidada y a una decisi¨®n paradigm¨¢tica: la reca¨ªda en la causa del jefe del intento de golpe de Estado del 23 de febrero de 1981. Tambi¨¦n en ese caso se trataba de una pena de separaci¨®n del servicio, de id¨¦ntico contenido a la pena de inhabilitaci¨®n. El Tribunal Supremo hab¨ªa considerado que ni siquiera el Parlamento, al modificar una ley penal, pod¨ªa dejar sin efecto una pena cumplida y desestim¨® la pretensi¨®n de Milans del Bosch de ser reincorporado al Ej¨¦rcito. Era evidente que lo que no pod¨ªa el Parlamento tampoco lo pod¨ªa el Gobierno. Esa decisi¨®n del Tribunal Supremo es consecuencia de otras precedentes, nunca estuvo en duda y no se la puede modificar sin tener en cuenta su inmensa trascendencia institucional en la historia de Espa?a.

Por ¨²ltimo, s¨®lo nos queda agregar una consideraci¨®n sobre la pretensi¨®n de que la inhabilitaci¨®n aplicada a los jueces no tendr¨ªa los efectos previstos en el C¨®digo Penal, pretensi¨®n basada en que la LOPJ no contiene un art¨ªculo semejante a los de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado o el Estatuto del Ministerio Fiscal. Este argumento s¨®lo ser¨ªa sostenible si antes se respondiera seriamente a estas preguntas. ?C¨®mo es posible que lo que obviamente rige para los funcionarios y para los fiscales, no rija para los jueces condenados por el delito m¨¢s grave que puede cometer un juez? ?C¨®mo es posible pretender que un olvido o un error del legislador al redactar la LOPJ tenga el significado de una modificaci¨®n del C¨®digo Penal, que es de fecha posterior a dicha ley? La falta de respuesta a estas preguntas hace evidente la falacia del argumento. Nadie puede poner en duda que las consecuencias de las penas se definen en el C¨®digo Penal y no necesitan de ninguna aprobaci¨®n adicional en otras leyes. En especial, no debemos olvidar que si alguna norma de la LOPJ complementara el C¨®digo Penal, deber¨ªamos buscarla, como dijimos, en el cap¨ªtulo correspondiente a la responsabilidad penal, y no en el que se refiere a la inamovilidad de los jueces, que ninguna relaci¨®n tiene con la responsabilidad penal por los delitos cometidos en el ejercicio del cargo.

En resumen, las teor¨ªas del profesor Gimbernal quieren demostrar que el orden jur¨ªdico de Espa?a ha instaurado un sistema de valores absurdo (por el cual las infracciones disciplinarias son m¨¢s graves que las penales) y que debemos ajustarnos al mismo cualquiera sea la consecuencia. Un sistema de valores que establece para el delito m¨¢s grave de los jueces una pena de consecuencias menos gravosas que las previstas para los fiscales por cualquier injusto penal. ?ste no es el sistema de valores que quiere el art. 9.3 de la Constituci¨®n cuando sanciona la interdicci¨®n de la arbitrariedad de los poderes p¨²blicos y no es del caso pretenderlo para defender lo que no tiene defensa.

Jos¨¦ Miguel Zugald¨ªa Espinar es catedr¨¢tico de Derecho Penal en la Universidad de Granada.