Airtours: control de concentraciones y revisi¨®n judicial

El pasado 6 de junio, el Tribunal de Primera Instancia comunitario anul¨® la decisi¨®n de la Comisi¨®n Europea que prohibi¨® la concentraci¨®n Airtours/First Choice. Por primera vez, el tribunal anula el veto impuesto por la Comisi¨®n Europea a una operaci¨®n de concentraci¨®n comunitaria.

La sentencia tiene una trascendencia de primer orden, pues introduce novedades significativas en los criterios de evaluaci¨®n de las posiciones de dominio colectivas y fija severos l¨ªmites a la potestad discrecional en materia de control de concentraciones.

La Comisi¨®n se hab¨ªa opuesto a la operaci¨®n al considerar que supon¨ªa la creaci¨®n de una posici¨®n de dominio colectiva en el mercado brit¨¢nico de los viajes de vacaciones, al reducir de cuatro a tres el n¨²mero de grandes operadores. De esta forma, realiz¨® una interpretaci¨®n extensiva del concepto de posici¨®n dominante colectiva: por primera vez consider¨® que tres operadores pod¨ªan ocupar tal posici¨®n en el mercado. Asimismo aplic¨® la noci¨®n de posici¨®n de dominio colectiva a un mercado que no presentaba las caracter¨ªsticas propias de un mercado oligopol¨ªstico, no existiendo en este caso un mercado maduro, estabilidad en las cuotas de los operadores, simetr¨ªa de costes o estabilidad en la demanda. La supuesta posici¨®n dominante colectiva incitar¨ªa a los tres grandes operadores subsistentes a dejar de competir entre s¨ª, con el efecto de obstaculizar de manera significativa la competencia en el mercado com¨²n.

Para identificar una posici¨®n dominante ha de acreditarse una muy alta probabilidad de coordinaci¨®n t¨¢cita en el mercado

Es de destacar la censura del tribunal al an¨¢lisis realizado en la decisi¨®n de prohibici¨®n. Para identificar una posici¨®n dominante colectiva no basta con verificar que se ha producido una reducci¨®n del n¨²mero de competidores, sino que ha de acreditarse una muy alta probabilidad de coordinaci¨®n t¨¢cita en el mercado.

Para que exista posici¨®n de dominio colectiva es necesario que todos los miembros del oligopolio dominante puedan conocer el comportamiento de los dem¨¢s miembros a fin de adoptar la misma pauta de comportamiento. Adem¨¢s, la situaci¨®n de correlaci¨®n t¨¢cita ha de poder mantenerse en el tiempo por existir posibilidades de represalia para aquellos miembros del oligopolio que se aparten de la l¨ªnea de acci¨®n com¨²n. Finalmente, ha de probarse que ni los competidores, actuales o potenciales, ni los consumidores pueden frustrar actuaci¨®n uniforme en el mercado.

Esta concepci¨®n restringida de la noci¨®n de posici¨®n dominante colectiva tiene por efecto dificultar la prohibici¨®n de operaciones de concentraci¨®n. En el futuro, resultar¨¢ m¨¢s dif¨ªcil bloquear concentraciones que resulten en limitar los competidores a un n¨²mero reducido si no se acreditan indubitadamente las condiciones expuestas.

La sentencia invita a una profunda revisi¨®n de la actual metodolog¨ªa de an¨¢lisis de concentraciones. No se podr¨¢ motivar una prohibici¨®n recurriendo a los criterios tradicionales, como son el incremento de cuota de mercado o la reducci¨®n del n¨²mero de competidores. Este cambio de metodolog¨ªa tendr¨¢ sin duda reflejo en la reforma de la normativa comunitaria sobre control de concentraciones actualmente en preparaci¨®n.

El Tribunal impone adem¨¢s severos l¨ªmites a la potestad de prohibir operaciones de concentraci¨®n, se?alando que 'cuando la Comisi¨®n considera que debe prohibirse una operaci¨®n porque va a crear una situaci¨®n de posici¨®n dominante colectiva, recae sobre ella la carga de aportar pruebas s¨®lidas'. Debe, pues, acreditarse m¨¢s all¨¢ de la duda razonable que una operaci¨®n de concentraci¨®n perjudica efectivamente los intereses de los consumidores o de los competidores como base para declarar su incompatibilidad con el mercado com¨²n.

Desde esta perspectiva, la sentencia del tribunal comunitario guarda paralelismo con dos sentencias dictadas recientemente por el Tribunal Supremo que anulan sendos acuerdos del Consejo de Ministros (Prosegur/Blindados del Norte y Salcai/Utinsa). Estas dos resoluciones judiciales coinciden en establecer reglas de principio. Toda prohibici¨®n o condicionamiento debe justificarse en la necesidad de preservar la competencia, lo cual exige una ponderaci¨®n de los bienes jur¨ªdicos en conflicto (libertad de empresa y tutela de la competencia), ambos igualmente tutelables. La medida administrativa debe adecuarse estrictamente al objetivo de defender la competencia y las autoridades deben recurrir a aquellas medidas que sean menos restrictivas para los derechos de los administrados.

En definitiva, la cuesti¨®n de fondo que subyace en las sentencias del Tribunal Supremo y en la del tribunal comunitario radica en la consideraci¨®n de que el control de las concentraciones econ¨®micas no es un mero instrumento de pol¨ªtica econ¨®mica y, por tanto, su ejercicio ha de sujetarse a derecho y a un control judicial efectivo. Las autoridades de defensa de la competencia deber¨¢n, pues, extremar su cuidado a la hora de bloquear o condicionar la aprobaci¨®n de una operaci¨®n de concentraci¨®n para no lesionar injustificadamente la libertad empresarial.

Recordaba Graci¨¢n que 'el no y el s¨ª son breves de decir y piden mucho que pensar'. En el control de las concentraciones econ¨®micas, el no y el s¨ª, y especialmente el no, requerir¨¢n adem¨¢s una profunda y extensa motivaci¨®n.

Jaime Folguera es abogado.