Tres enmiendas al fallo de la Audiencia

La sentencia de 435 p¨¢ginas del Tribunal Supremo modifica la decisi¨®n de la Audiencia Nacional en tres cap¨ªtulos fundamentales, que afectan directamente a las condenas impuestas a Mario Conde y Rafael P¨¦rez Escolar, y var¨ªan la situaci¨®n de Enrique Lasarte y Jacques Hachuel, absueltos por la Audiencia y ahora condenados a cuatro a?os. ?ste es un resumen de los cap¨ªtulos principales de la sentencia del Supremo que aumenta las condenas de la Audiencia.

- I. Retirada de caja de 300 millones. No existe prescripci¨®n al tratarse de un delito continuado de apropiaci¨®n indebida. La Audiencia Nacional estima que Mario Conde no toma dos decisiones de acci¨®n, por lo que s¨®lo existe un hecho, sin que tenga relevancia jur¨ªdica la circunstancia de que se materialice la decisi¨®n en dos acciones separadas, desde el punto de vista natural¨ªstico. Considera, no obstante, que ha existido un perjuicio patrimonial, ya que ha salido del patrimonio del Banco una cantidad de trescientos millones de pesetas y no se ha acreditado que de ello haya resultado un beneficio para la entidad. Las sentencia declara que los hechos que han quedado probados son subsumibles en el delito de apropiaci¨®n indebida del art¨ªculo 535 del C¨®digo Penal de 1973.

El delito continuado de apropiaci¨®n indebida tendr¨ªa un plazo de prescripci¨®n de 10 a?os

Las manipulaciones no pudieron realizarse sin la autorizaci¨®n de Mario Conde y Enrique Lasarte

La sentencia maneja como alternativas, la inclusi¨®n de los hechos en el actual art¨ªculo 252 del C¨®digo Penal (apropiaci¨®n indebida) y asimismo en el art¨ªculo 295 (administraci¨®n desleal). Despu¨¦s de valorar las diversas posibilidades y teniendo en cuenta que las acusaciones han apreciado las circunstancias de agravaci¨®n contenida en el n? 7? del art¨ªculo 529 del C¨®digo de 1973 y en los n¨²meros 6? y 7? del art¨ªculo 250 del C¨®digo vigente, se inclina por considerar m¨¢s favorable el C¨®digo de 1973, calificando los hechos conforme al art¨ªculo 535 en relaci¨®n con el 528 y 529.7? del mismo texto legal. La afirmaci¨®n que se hace en la sentencia en el sentido de que no ha quedado acreditado que la disposici¨®n por Mario Conde de 300 millones de pesetas se hiciera con la finalidad de favorecer al Banco, como retribuci¨®n por la mediaci¨®n de don Adolfo Su¨¢rez ante el Gobernador del Banco de Espa?a, para que ¨¦ste autorizara la desfusi¨®n y diera el visto bueno a las cuentas correspondientes del ejercicio de 1988, elimina cualquier posibilidad de valorar una hipot¨¦tica existencia de un delito de administraci¨®n desleal.

El Ministerio Fiscal no discute, en este punto, la calificaci¨®n jur¨ªdica de los hechos, sino la consideraci¨®n de los mismos como un solo delito y no como un delito continuado, que es la tesis que mantiene en el presente motivo (...).

Ahora bien, una situaci¨®n distinta es la que se produce cuando nos encontramos ante una repetici¨®n de acciones separadas por ocasiones temporales diferentes, m¨¢s o menos distantes en su cronolog¨ªa. En estos supuestos no hay unidad natural de la acci¨®n, sino diversas actuaciones que pueden ser consideradas o bien como un concurso real de delitos o como un delito continuado. Tanto la teor¨ªa de la ficci¨®n, como la teor¨ªa realista o la de la realidad jur¨ªdica, parten de la admisi¨®n de una pluralidad de hechos, que se integran bajo la figura del delito continuado, que ha sido consagrada legalmente en el art¨ªculo 69 bis del C¨®digo de 1973 y reiterada en el art¨ªculo 74 del C¨®digo vigente.

Un ejemplo t¨ªpico de delito continuado que se utiliza en los manuales es el del cajero de un Banco que se apropia en distintas ocasiones de diferentes cantidades, siguiendo un designio unitario o bien aprovechando circunstancias parecidas. Primero la jurisprudencia y ahora el propio C¨®digo Penal permiten la construcci¨®n del delito continuado, sobre la base de la concurrencia de los requisitos siguientes:

a) Un solo sujeto activo de todas las acciones; b) Un dolo unitario o designio ¨²nico derivado de un plan preconcebido; c) Homogeneidad en la lesi¨®n del bien jur¨ªdico protegido; d) Semejanza del precepto penal violado; e) Conexi¨®n espacio-temporal.

Es evidente que en el caso que es objeto de nuestra atenci¨®n se dan todos los elementos para calificar los hechos como un delito continuado. Las acciones imputadas al mismo sujeto obedecen a un solo designio, al decidir 'unilateralmente disponer de la suma de trescientos millones de pesetas para fines ajenos al giro de la empresa'.

La ejecuci¨®n del plan preconcebido, que aisladamente considerado integrar¨ªa dos delitos de apropiaci¨®n indebida, se ha realizado de forma lo suficientemente separada en el tiempo -m¨¢s de dos meses- como para que sea imposible considerarlas integradas en una sola acci¨®n delictiva. Por el contrario, el diverso modo de proceder y la forma de disposici¨®n del dinero, en dos fracciones de ciento cincuenta millones de pesetas, podr¨ªa llevarnos a un concurso real, si no hubiera existido el plan preconcebido o un solo designio, del que nos habla el hecho probado, de cuyo contenido no podemos apartarnos.

Ese dolo inicial, plasmado en dos complicadas operaciones distanciadas en el tiempo, es lo que inevitablemente nos lleva a estimar la concurrencia de un delito continuado (...).

En todo momento el acusado, en su condici¨®n de presidente de la entidad financiera, conoci¨® y orden¨® el dise?o de la operaci¨®n. Asimismo, decidi¨® la confidencialidad de la entrega del dinero, resultando indiferente que las precauciones materiales para enmascarar las dos cantidades las tomasen sus subordinados. Resulta evidente que era m¨¢s f¨¢cil realizar lo acordado, si se actuaba en dos momentos distintos y a trav¨¦s de sucursales diferentes. El dominio pleno y total del acto correspondi¨® al acusado Mario Conde y a ¨¦l se debe imputar la forma de realizar el hecho delictivo, sin que pueda sostenerse que los colaboradores hubieran actuado por su cuenta y absolutamente desligados de su principal.

- Carburos met¨¢licos. No cabe prescripci¨®n de delito para Jacques Hachuel. El Ministerio Fiscal pone de relieve que la sentencia recurrida, despu¨¦s de calificar los hechos y la conducta del acusado como constitutiva de un delito de apropiaci¨®n indebida de los art¨ªculos 535 en relaci¨®n con los art¨ªculos 528 y 529.7 del C¨®digo Penal de 1973, parte de la fecha de comisi¨®n del hecho (6 de Abril de 1.990) y en base a que la primera declaraci¨®n de Jacques Hachuel como imputado tuvo lugar el 10 de Noviembre de 1995, declara la extinci¨®n de la responsabilidad criminal, por prescripci¨®n, al haber transcurrido m¨¢s de cinco a?os.

Como datos para sostener su postura destaca y se?ala que la querella del fiscal de 14 de Noviembre de 1994 hac¨ªa referencia a la existencia de un tercero que recibi¨® el pago del dinero apropiado, aunque sin conocer su identidad. Destaca que uno de los querellados, Arturo Roman¨ª, al declarar como imputado el 14 de Diciembre de 1994, menciona de manera expresa la intervenci¨®n directa de Jacques Hachuel. Asimismo, existen las manifestaciones de Mario Conde (19 de Diciembre de 1994) y Rafael P¨¦rez Escolar (4 de Enero de 1995). En ¨¦sta ¨²ltima se afirma que, a juicio del declarante, el pago debi¨® corresponder al ajuste que pudieran haber efectuado Air Products con el Grupo Hachuel. A la vista de estas manifestaciones se cita como testigo, a Jacques Hachuel (31 de Enero de 1995).

El Ministerio Fiscal mantiene que para computar los plazos de la prescripci¨®n no basta con la apertura de un procedimiento destinado a la investigaci¨®n del delito en cuesti¨®n, cuando ¨¦ste se dirige contra personas inconcretas o diferentes, de las que despu¨¦s se pueden ver afectadas por la extinci¨®n de la responsabilidad, pero tampoco es exigible que se formalice judicialmente la imputaci¨®n (...).

Estimamos que cuando se trata de delitos cometidos a trav¨¦s de una persona jur¨ªdica, la orientaci¨®n de la acci¨®n hacia la misma afecta de igual manera a todos los que est¨¢n en relaci¨®n directa con la empresa criminal, teniendo en cuenta que la verdadera responsabilidad no est¨¢ en la base sino en el v¨¦rtice que tiene capacidad de decisi¨®n (...).

La sociolog¨ªa y la psicolog¨ªa ense?an que las personas que forman un colectivo tienen comportamientos distintos a los que tendr¨ªan de actuar en solitario. Los sujetos de la organizaci¨®n son intercambiables y no aparecen o se muestran a primera vista, por lo que estimamos que es suficiente, como hizo el Ministerio Fiscal en su querella, con hacer referencia innominada a un tercero que recibi¨® el pago del dinero apropiado, para que se entienda que el procedimiento y la investigaci¨®n se dirige contra la persona que aparece enmascarada detr¨¢s de toda la trama delictiva (...). La sentencia de esta sala de 29 de Julio de 1998 analiza detenidamente el significado de la expresi¨®n; 'Cuando el delito se dirija contra el culpable'. Entiende que la expresi¨®n 'culpable' se refiere, por extensi¨®n, al sujeto pasivo del proceso, imputado, inculpado, procesado, acusado, etc., seg¨²n la fase del procedimiento en que nos encontremos (...).

Si se admitiese la igualdad de todos los supuestos, estar¨ªamos concediendo un beneficio inaceptable a las modernas formas de delincuencia, tanto en su faceta de cr¨ªmenes terroristas o de narcotr¨¢fico como en los supuestos de delincuencia econ¨®mica, cometida en el seno de las personas jur¨ªdicas societarias o vali¨¦ndose de ellas.

En el caso presente se da la circunstancia de que la acci¨®n ejercitada por el Ministerio Fiscal, antes de cumplirse el plazo general marcado por la ley, como ya se ha dicho, se hac¨ªa referencia a la existencia de un tercero que recibi¨® el pago del dinero apropiado. El hecho se fija en el 6 de abril de 1990 y la querella del fiscal se interpone en noviembre de 1994. Pero sucede adem¨¢s que otro de los querellados, en su declaraci¨®n de 14 de diciembre de 1994, hace referencia a la intervenci¨®n de Jacques Hachuel, al que la sala ha absuelto por prescripci¨®n del delito.

Como puede verse y de conformidad con todo lo expuesto no hab¨ªan transcurrido los plazos de prescripci¨®n exigidos por la ley.

- Artificios contables. Condena a Conde y Enrique Lasarte. El Ministerio Fiscal discrepa de la postura adoptada por la sala sentenciadora al estimar que la falsedad ideol¨®gica no era punible ni antes ni despu¨¦s del nuevo C¨®digo Penal y que el actual delito societario del art¨ªculo 290 no tiene naturaleza falsaria. Sostiene, por tanto, que ha existido error de derecho y que el art¨ªculo 290 del nuevo C¨®digo Penal puede ser aplicado a conductas realizadas con anterioridad a la entrada en vigor del C¨®digo Penal de 1995, sin que ello signifique quiebra del principio de legalidad.

Frente a la declaraci¨®n de atipicidad de los artificios contables que se relacionan en el correspondiente apartado, el Ministerio Fiscal sostiene que los hechos encajan de lleno en el art¨ªculo 290 del C¨®digo Penal vigente.

Se?ala que se han falseado las cuentas de la entidad bancaria, hasta el punto de no reflejar ¨¦sta su imagen fiel, con afectaci¨®n del principio de publicidad de los balances y las cuentas anuales, realizando todo ello de forma id¨®nea para causar un perjuicio. Ahora bien, reconoce que esta incardinaci¨®n de nada servir¨ªa si no se estimase que el citado precepto resulta de aplicaci¨®n a conductas llevadas a cabo con anterioridad a la entrada en vigor del C¨®digo Penal. En definitiva, solicita que la sala se pronuncie sobre la cuesti¨®n relativa a si la falsedad ideol¨®gica era at¨ªpica antes de la reforma y lo sigue siendo despu¨¦s.

Entiende que el deber de veracidad tambi¨¦n es exigible a determinados particulares que no act¨²an exactamente como particulares y as¨ª lo es el secretario de la junta de accionistas de una sociedad an¨®nima o quienes, en una sociedad, les est¨¢ encomendada, como es el caso que nos ocupa, la formulaci¨®n de las cuentas.

Destaca respecto de los gestores o administradores de bancos o entidades de cr¨¦dito la obligaci¨®n de decir verdad. El deber de veracidad no concurre de una manera simplemente gen¨¦rica, sino que est¨¢ especialmente reforzado. No s¨®lo porque lo impongan con car¨¢cter general todas las leyes mercantiles -C¨®digo de Comercio, Ley de Sociedades An¨®nimas, de Responsabilidad Limitada o Plan General de Contabilidad- sino porque en el caso de la banca, la trascendencia de la informaci¨®n contable no es s¨®lo para los accionistas, sino para toda la sociedad y la econom¨ªa. Por eso existe incluso una regulaci¨®n especial que disciplina la intervenci¨®n de las entidades de cr¨¦dito, como la Ley 26/98 de 29 de Julio. La postura respecto de la admisi¨®n del motivo es favorable a las pretensiones del Ministerio Fiscal.

Texto ¨ªntegro de la sentencia en www.elpais.es