?Hacia un derecho penal del enemigo?

El anteproyecto de ley org¨¢nica de medidas de reforma para el cumplimiento ¨ªntegro y efectivo de las penas que acaba de aprobar el Gobierno constituye probablemente uno de los cambios m¨¢s espectaculares que se ha producido en la pol¨ªtica penal espa?ola de los ¨²ltimos cincuenta a?os. Ni siquiera en las ¨¦pocas m¨¢s oscuras y duras de la dictadura franquista o en los a?os m¨¢s inseguros y dif¨ªciles de la transici¨®n democr¨¢tica se lleg¨® a proponer una prolongaci¨®n de la duraci¨®n de la pena de prisi¨®n a 40 a?os, y mucho menos a obligar que esos 40 a?os se tengan que cumplir ¨ªntegramente, sin ninguna posibilidad de reducci¨®n temporal a l¨ªmites m¨¢s soportables humanamente y compatibles con la idea de reinserci¨®n social.

Probablemente m¨¢s de uno busca ya argumentos jur¨ªdicos para avalar la pena de muerte

Verdaderamente, es dif¨ªcil comprender que en un momento de bonanza econ¨®mica, en el que se repita hasta la saciedad lo de que "Espa?a va bien" y estamos inmersos en una cultura europea humanista, liberal y democr¨¢tica, se pretenda introducir un cambio tan brusco y tan poco compatible con estas ideas y principios. Ni el terrorismo ha surgido ahora, ni siquiera es m¨¢s amenazante que en otras ¨¦pocas, ni tampoco parece que una conminaci¨®n penal m¨¢s severa, r¨ªgida y contundente, hasta l¨ªmites rayanos si no id¨¦nticos a la prisi¨®n perpetua, vaya a erradicarlo completamente o, por lo menos, reducirlo de forma relevante. Es m¨¢s, puede que esta reforma tenga un efecto contraproducente y negativo para una deseable pol¨ªtica de reinserci¨®n social de los terroristas, que, independientemente de los delitos que hayan cometido, est¨¦n dispuestos, tras el cumplimiento de una parte relevante de sus condenas, a renunciar a la violencia como forma de imposici¨®n o defensa de sus ideas. Porque esto, no lo olvidemos, es lo m¨¢s que, con la Constituci¨®n en la mano, se puede pedir, respetando la libertad de creencia e ideolog¨ªa, a quien est¨¢ dispuesto a acogerse a las medidas de reinserci¨®n social. Los dem¨¢s requisitos que se pretenden introducir ahora para conceder estos beneficios: la satisfacci¨®n de las responsabilidades civiles y la colaboraci¨®n activa con las autoridades es algo que no pertenece a la esencia y contenido de la idea de reinserci¨®n social, sino que es una exigencia adicional y maximalista que puede impedir la reinserci¨®n del que no tiene bienes para satisfacer la responsabilidad civil (es decir, de los pobres) o que obliga a una colaboraci¨®n activa m¨¢s all¨¢ del arrepentimiento, exigiendo un cambio ideol¨®gico o incluso la "delaci¨®n" de sus compa?eros. Pero la instituci¨®n del "arrepentido" ha tenido poco efecto en la lucha antiterrorista, y exigir la satisfacci¨®n de las responsabilidades civiles es ignorar que su importe es dif¨ªcilmente indemnizable por un terrorista aislado, que generalmente carece de patrimonio suficiente para satisfacerlas, y olvidar que ya existe una ley de indemnizaci¨®n a las v¨ªctimas del terrorismo, que justamente por eso concede esas indemnizaciones, independientemente de que el condenado pueda o no satisfacerlas.

Pero hay adem¨¢s algo en este anteproyecto que me parece dif¨ªcilmente compatible con la independencia del Poder Judicial. Cuando la Ley General Penitenciaria cre¨® en 1979 la figura del juez de vigilancia penitenciaria, lo hizo para que en la ejecuci¨®n de la pena de prisi¨®n, los derechos del recluso, entre otros, su derecho fundamental a la reinserci¨®n social, estuvieran protegidos y garantizados por un juez independiente, pero vinculado al establecimiento penitenciario donde est¨¢ el condenado. Pero ahora, tras unas discutidas decisiones de la juez de Bilbao Ruth Alonso, que ha concedido el tercer grado o la libertad condicional a condenados por terrorismo que cumpl¨ªan los requisitos legales para ello, se quiere centralizar esta instituci¨®n en la Audiencia Nacional, desconect¨¢ndola geogr¨¢ficamente del lugar donde se encuentre el recluso, y se utiliza como referencia para acordar los beneficios penitenciarios y la libertad condicional la totalidad de las penas impuestas en las sentencias (que pueden ser de m¨¢s de cien a?os), elimin¨¢ndose adem¨¢s la posibilidad de que el juez de vigilancia aplique el r¨¦gimen general de cumplimiento en los delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales. ?Es que se quiere negar, porque se la teme, la discrecionalidad judicial, en la fase en la que la individualizaci¨®n de la pena adquiere m¨¢s sentido y es m¨¢s importante?

Parece, pues, que con este anteproyecto nos acercamos cada vez m¨¢s a lo que un acreditado penalista alem¨¢n, G¨¹nther Jakobs, denomina como un "derecho penal del enemigo". Con ¨¦l, dice el citado penalista, el legislador no dialoga con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos, conminando sus delitos con penas draconianas, recortando las garant¨ªas procesales y ampliando las posibilidades de sancionar conductas muy alejadas de la lesi¨®n de un bien jur¨ªdico. El problema principal que plantea este derecho penal del enemigo es su dif¨ªcil compatibilidad con los principios b¨¢sicos del derecho penal del Estado de derecho, porque ?donde est¨¢n las diferencias entre ciudadano y enemigo?, ?qui¨¦n define al enemigo y c¨®mo se le define?, ?es compatible esta distinci¨®n con el principio de que todos somos iguales ante la ley?

No s¨¦ si los "enemigos" se sentir¨¢n amenazados por esta reforma. Lo que s¨ª s¨¦ es que la misma representa o puede representar una amenaza para los principios y garant¨ªas del Estado de derecho, los mismos que hace ya m¨¢s de treinta a?os algunos penalistas defend¨ªamos frente a la legislaci¨®n excepcional antiterrorista del r¨¦gimen franquista, los mismos que algunos profesores de Derecho Penal intentamos ense?ar todav¨ªa en las aulas universitarias a los j¨®venes y futuros juristas, los mismos que pueden verse hoy conculcados para defender parad¨®jicamente el Estado de derecho. Con ella, el Gobierno est¨¢ abriendo una puerta por la que puede colarse sin darnos cuenta un derecho penal de cu?o autoritario, un derecho penal del y para el enemigo, tan incompatible con el Estado de derecho como lo era la legislaci¨®n excepcional antiterrorista de la dictadura franquista, que adem¨¢s a?ad¨ªa, claro est¨¢, la pena de muerte y los tribunales militares. Pero perm¨ªtaseme una pregunta: ?qu¨¦ pasar¨ªa si despu¨¦s de convertirse en ley este texto siguen cometi¨¦ndose o incluso se incrementan las acciones terroristas? ?Se aumentar¨ªa la duraci¨®n m¨¢xima de la pena de prisi¨®n a los cincuenta a?os, se instaurar¨ªa la prisi¨®n perpetua o se llegar¨ªa, reformando, eso s¨ª, la Constituci¨®n, a restaurar la pena de muerte? Probablemente, m¨¢s de uno estar¨¢ ya buscando argumentos jur¨ªdicos que avalen estas posibilidades. Sin duda, podr¨¢ encontrarlos: en alguna construcci¨®n doctrinal o en el derecho comparado. Pero alguien tendr¨¢ alg¨²n d¨ªa que dar cuenta de este deterioro del Estado de derecho, sobre todo cuando adem¨¢s no se hayan conseguido mejores efectos que con la regulaci¨®n que ahora tenemos, que seguramente tampoco es la mejor de todas las posibles. Pero deber¨¢ reconocerse que, a igualdad de efectos, la actual ofrece m¨¢s garant¨ªas y respeto por la dignidad humana y por las posibilidades de reinserci¨®n, de renuncia a la violencia, cambio y de esperanza en el cambio que podamos tener en el terrorista, que la que simplemente lo considere como un objeto a vigilar y castigar, como un enemigo que debe ser encerrado el mayor tiempo posible, incluso aunque sea por el resto de sus d¨ªas.

Francisco Mu?oz Conde es catedr¨¢tico de Derecho Penal en la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla.