'Acci¨®n de oro', intervenci¨®n p¨²blica y propiedad privada

Las conclusiones de D¨¢maso Ruiz-Jarabo Colomer, abogado general ante el Tribunal de Justicia europeo, en relaci¨®n con la compatibilidad de las acciones de oro de los Gobiernos espa?ol y brit¨¢nico en determinadas empresas, as¨ª como los expedientes incoados recientemente por la Comisi¨®n europea contra Italia, Dinamarca y Holanda por el mismo motivo, han reabierto el debate acerca de los l¨ªmites de la intervenci¨®n p¨²blica en la gesti¨®n y propiedad de empresas privatizadas. La denominaci¨®n acci¨®n de oro comprende una diversidad de reg¨ªmenes nacionales, que tienen como caracter¨ªstica com¨²n principal la potestad de las autoridades p¨²blicas de controlar o vetar la adopci¨®n de decisiones relativas a la gesti¨®n o la enajenaci¨®n de activos o participaciones en el capital social de empresas privatizadas. Este control puede establecerse bien mediante autorizaci¨®n bien mediante el ejercicio de derechos de veto asociados a la titularidad de una acci¨®n espec¨ªfica.

Parece que el objetivo de la 'acci¨®n de oro' espa?ola tiene naturaleza estrictamente econ¨®mica, lo que le privar¨ªa de amparo en la jurisprudencia europea

En los ¨²ltimos a?os hemos sido testigos de la clara y firme determinaci¨®n de la Comisi¨®n europea de cuestionar la validez de estos reg¨ªmenes, al considerarlos una restricci¨®n a dos de las libertades fundamentales del ordenamiento jur¨ªdico comunitario: la libre circulaci¨®n de capitales y la libertad de establecimiento. El Tribunal de Justicia europeo ha declarado tambi¨¦n que Italia, Francia y Portugal hab¨ªan violado el principio de libre circulaci¨®n de capitales, como consecuencia del mantenimiento de sistemas de autorizaci¨®n administrativa o de la atribuci¨®n de poderes o acciones espec¨ªficas en empresas privatizadas.

Con arreglo a una asentada jurisprudencia, el Tribunal considera que estas medidas estatales restringen el ejercicio de las libertades comunitarias, y s¨®lo pueden estar justificadas por las excepciones expresamente previstas por el Tratado (orden p¨²blico, seguridad y salud p¨²blicas), o en presencia de exigencias de inter¨¦s general (siempre que se cumplan determinados requisitos que limitan la discrecionalidad de las autoridades). Tales medidas estatales no deben ser discriminatorias por raz¨®n de la nacionalidad, deben estar justificadas por exigencias imperativas de inter¨¦s general que no se refieran a consideraciones de naturaleza meramente econ¨®mica, y han de ser adecuadas y proporcionadas al fin que persiguen.

En s¨®lo una sentencia (relativa a la legislaci¨®n belga) se ha admitido la compatibilidad con el Derecho Comunitario de los poderes de control. Este pronunciamiento excepcional se ha fundamentado en que el derecho de veto se limitaba a ciertos activos estrat¨¦gicos (redes de transporte de hidrocarburos) y decisiones delimitados y en condiciones muy estrictas.

En una brillante presentaci¨®n (que no duda en incluir una cita de El Quijote), el abogado general considera ahora que la normativa espa?ola, que establece un r¨¦gimen de autorizaci¨®n administrativa previa para la adopci¨®n de decisiones sobre toma de participaciones y la gesti¨®n de determinadas empresas privatizadas (Repsol, Telef¨®nica, Argentaria, Tabacalera y Endesa) cumple los criterios jurisprudenciales mencionados.

En su opini¨®n, el objetivo perseguido por esta normativa (la continuidad empresarial de estas sociedades) constituye una raz¨®n de inter¨¦s general digna de protecci¨®n. Critica la postura mantenida por el Tribunal de Justicia europeo acerca del tratamiento de las acciones de oro, invocando la norma comunitaria que salvaguarda el r¨¦gimen de propiedad en los Estados miembros. Recuerda que les corresponde en exclusiva regular el r¨¦gimen de propiedad y deduce de ello que estos Estados deben ser libres de adoptar medidas que contribuyan a la configuraci¨®n de la actividad econ¨®mica (manteniendo prerrogativas en empresas privatizadas). Es decir, si pueden mantener una empresa dentro de la titularidad p¨²blica, tambi¨¦n deber¨ªan poder condicionar o limitar su actividad o estructura accionarial despu¨¦s de la privatizaci¨®n.

No resulta f¨¢cil que estas conclusiones vayan a ser acogidas en la sentencia final, apart¨¢ndose de su propia jurisprudencia. El Tribunal europeo ha declarado con rotundidad que los reg¨ªmenes de propiedad existentes en los Estados miembros no se sobreponen a las libertades comunitarias, entre ellas las que protegen las inversiones o el establecimiento a lo largo y ancho de la Uni¨®n Europea. La reserva en favor de los Estados para regular el derecho de propiedad ni siquiera se considera una excepci¨®n a dichas libertades. Es dif¨ªcil que el concepto del derecho de propiedad a que se refiere el Tratado de la UE incluya el mecanismo de intervenci¨®n p¨²blica en empresas privadas atacado por la Comisi¨®n.

Cabe plantearse si la finalidad de la legislaci¨®n espa?ola (la continuidad empresarial) constituye verdaderamente una exigencia imperativa de inter¨¦s general. En efecto, parece que el objetivo perseguido por la ley espa?ola en algunas de las empresas en las que el Estado mantiene prerrogativas de intervenci¨®n tiene naturaleza estrictamente econ¨®mica, lo que le privar¨ªa de amparo en la jurisprudencia europea. Resulta dudoso, pues, que el cambio jurisprudencial que tan bien argumentadamente se propone pueda ser finalmente endosado por el Tribunal de Justicia europeo, muy preocupado en su historia pasada y reciente por actuar como un motor de integraci¨®n supranacional.

Jaime Folguera es abogado. Despacho de Ur¨ªa y Men¨¦ndez.