El Gobierno pone a prueba a los 'n¨²cleos duros'

El Gobierno quiere acabar con los n¨²cleos duros que controlan las empresas cotizadas a espaldas de los accionistas minoritarios. La Ley de Transparencia, que entr¨® en vigor en julio, obliga a publicar estos pactos y deshace los que lograron sortear la legislaci¨®n sobre Ofertas P¨²blicas de Adquisici¨®n (OPA). Esta soluci¨®n ha creado confusi¨®n en las empresas, que no ven clara la aplicaci¨®n de la norma.

Los acuerdos cuestionados son los firmados o alterados entre 1989 y julio que suponen el control de m¨¢s del 25% de una sociedad

Las reglas del juego para el control de las sociedades cotizadas han cambiado. La primera compa?¨ªa en aprovecharse de ello ha sido el Santander Central Hispano (SCH), que ha roto el pacto que manten¨ªa con el grupo energ¨¦tico franc¨¦s Total desde 1990 y ha lanzado una Oferta P¨²blica de Adquisici¨®n (OPA) sobre el 16% de Cepsa. La entidad que preside Emilio Bot¨ªn blandi¨® para dar este paso la nueva Ley de Transparencia de los mercados, que entr¨® en vigor el pasado 19 de julio, y que trae de cabeza a los departamentos jur¨ªdicos de otras grandes empresas.

El argumento del SCH es que desde esa fecha el acuerdo en cuesti¨®n no sirve. La clave est¨¢ en la disposici¨®n transitoria tercera. Este texto ha provocado confusi¨®n en sus destinatarios, que no saben ahora si est¨¢n obligados a dinamitar sus pactos o pueden rehacerlos y cu¨¢les son las f¨®rmulas jur¨ªdicas pertinentes para hacerlo si persiste el acuerdo entre los socios.

La intenci¨®n del Ministerio de Econom¨ªa al introducir esta cla¨²sula mediante una enmienda en el Senado era proteger al peque?o inversor, deshacer los nudos societarios que controlan algunas compa?¨ªas cotizadas con porcentajes minoritarios y, sobre todo, anular los pactos que hab¨ªan logrado burlar la legislaci¨®n sobre OPA. "La intenci¨®n es asegurar la transparencia y en ning¨²n caso sancionar acuerdos legales", resume el subsecretario de Econom¨ªa, Miguel Crespo.

La transitoria afecta a los pactos parasociales firmados o modificados desde la entrada en vigor de la Ley del Mercado de Valores, el 29 de enero de 1989, y la reforma. Pacto parasocial es el que firman las empresas para controlar un consejo a trav¨¦s de la junta de accionistas o limitan la transmisi¨®n de las acciones de una sociedad cotizada. De la lectura de la disposici¨®n se desprende que estos acuerdos deben hacerse p¨²blicos, como recomendaba el Informe Aldama sobre buen gobierno de las empresas, si superan el 5% del capital. El plazo para comunicarlo a la Comisi¨®n Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y al Registro Mercantil es de tres a?os, lo que algunos juristas consideran "excesivo".

Expertos divididos

El resto de la disposici¨®n es objeto de controversia entre estos expertos. Sobre todo su apartado c). Dice el texto que los pactos que supongan el control de al menos el 25% de la sociedad y hubieran sorteado la obligaci¨®n de lanzar una OPA son ineficaces. A pesar de la precisi¨®n del 25%, algunos juristas incluso entienden que la ley declara nulos todos los acuerdos parasociales de ese periodo, debido a que se exige una nueva presentaci¨®n de los mismos; otros int¨¦rpretes legales se limitan a la lectura literal y consideran que s¨®lo quedan sin efecto los que en su caso hubieran dado lugar a una OPA por superar el 25% de concentraci¨®n en una empresa.

En el caso de Cepsa, SCH, Total y Uni¨®n Fenosa controlaban la petrolera espa?ola a trav¨¦s de una sociedad instrumental, Somaen Dos. Este grupo intermediario posee m¨¢s del 25% de Cepsa (exactamente el 33,27%). El pacto, heredado del Banco Central y Elf, otorgaba los derechos pol¨ªticos de Somaen en Cepsa al banco. El SCH explic¨® oficialmente que el acuerdo era nulo en virtud de la Ley de Transparencia; Total considera que la ruptura debe hacerse de acuerdo a ciertas condiciones y ha llevado al SCH ante el Tribunal de Arbitraje de La Haya.

Veamos la causa de confusi¨®n con un caso conocido. Repsol y la Caixa tienen un pacto por el cual se reparten el consejo de Gas Natural (GN). El acuerdo afecta a m¨¢s del 25% del capital social y no medi¨® OPA en el momento de su primera firma ni en su renovaci¨®n (2002). A pesar de ello, Repsol y La Caixa intentan desligarse de la transitoria. Sus argumentos son los siguientes: 1) Los acuerdos son conocidos p¨²blicamente, est¨¢n colgados en la web de la CNMV y fueron sometidos al escrutinio de la comisi¨®n el a?o pasado, cuando se produjo la crisis entre los socios a cuenta de la rebeld¨ªa del ex consejero delegado de GN, Jos¨¦ Luis L¨®pez de Silanes, que oblig¨® a renegociar los acuerdos. 2) Repsol entiende que la nueva ley s¨®lo afecta a los pactos que den lugar a lanzar una OPA; 3) la petrolera asegura que existe un acuerdo de concertaci¨®n con la Caixa para tomar decisiones en el consejo de GN, pero no para ejercer el control absoluto de la compa?¨ªa de gas. Los acuerdos, dice el equipo jur¨ªdico de Alfonso Cortina, no controlan todas las decisiones que deben tomarse en GN; por ejemplo, las que ata?en a aspectos industriales o financieros no est¨¢n afectadas; y 4) Un dictamen del Servicio de Defensa de la Competencia reconoce, a petici¨®n de las partes, que Repsol y GN son a todos los efectos un operador ¨²nico.

La argumentaci¨®n de los juristas de Repsol provoca dos preguntas inmediatas. La primera es si est¨¢ fuera de duda la calidad de una ley que da lugar a interpretaciones tan dispares. La segunda tiene que ver con el procedimiento y mec¨¢nica de la norma. Varios juristas explican que la transitoria requirir¨ªa una explicaci¨®n sobre los casos en los que la concertaci¨®n de los accionistas causa perjuicios a los minoritarios. Crespo descarta que este punto se vaya a retocar reglamentariamente.

Repsol YPF no es la ¨²nica compa?¨ªa que no admite que la norma va con ella. El n¨²cleo duro -British Arways, Caja Madrid, BBVA, El Corte Ingl¨¦s, Logista, Corporaci¨®n Financiera de Galicia y Ahorro Corporaci¨®n, unen su 40%-, por su parte, interpreta que ¨¦sta no les afecta puesto que el pacto se firm¨® antes de que la compa?¨ªa saliera a bolsa.

Como la mayor¨ªa de estos pactos son secretos, es dif¨ªcil saber cu¨¢ntos y c¨®mo resultan afectados por la nueva disposici¨®n. Algunos grandes despachos de abogados reconocen que existe preocupaci¨®n entre sus clientes, que la norma ha creado en ¨¦stos "ciertas dudas" sobre si sus acuerdos sirven.

FCC no tiene prisa

Fuentes cercanas a Esther Koplowitz admiten que est¨¢n estudiando "sin prisa" si el asunto afecta a FCC y que "a¨²n no hay una posici¨®n clara". Koplowitz comparte con Veolia la sociedad B-1998 que tiene el 45,9% de la constructora y varios pactos parasociales, seg¨²n un informe del Deutsche Bank. Para estos analistas este acuerdo s¨®lo ser¨ªa ineficaz si la ley se interpreta de forma literal, ya que no vulnera la ley de OPA. El mismo informe cita a Aguas de Barcelona, donde la Caixa y Suez manejan el 47,1% a trav¨¦s de la sociedad Hisusa, como posible afectada por la nueva disposici¨®n. Hay otros casos donde el pacto entre accionistas no se realiza a trav¨¦s de intermediarios, como Aguas de Valencia.

La cuesti¨®n es qu¨¦ pasos pueden dar los firmantes de los pactos cuestionados. Distintos juristas coinciden en que nada les impide rehacer sus acuerdos. "Pueden no hacer nada, lo que significa que los pactos son nulos; plantear una ruptura, como ha hecho el SCH, o rehacerlos", resume Jes¨²s Alfaro, catedr¨¢tico de la Universidad Aut¨®noma de Madrid y asesor del bufete Albi?ana & Su¨¢rez de Lezo.

La pregunta es si, cuando salgan a la luz los pactos parasociales, sus firmantes estar¨¢n obligados a lanzar una OPA. Para Alfaro no ser¨ªa necesario gracias a una laguna legal. La legislaci¨®n sobre OPA, s¨®lo obliga a lanzar una oferta p¨²blica si se adquieren acciones y no si se ponen en com¨²n. La reforma aprobada este a?o mantiene ese supuesto, si bien a?ade otros sobre los nombramientos de consejeros, por lo cual las empresas deber¨¢n echar cuentas.

La misma duda recae sobre Total. La ruptura de Somaen le har¨ªa aumentar su presencia en Cepsa en un 8% y, a la espera de que la CNMV se pronuncie, no est¨¢ claro si el grupo petrolero est¨¢ obligado a lanzar una OPA para mantener su posici¨®n.

El ¨²ltimo recurso para todas las afectadas ser¨ªa plantear una cuesti¨®n de inconstitucionalidad, aunque no todos los juristas coinciden en esta interpretaci¨®n. Los que s¨ª lo hacen es agarran a la retroactividad de la norma y a la injerencia que ¨¦sta supone en los pactos que libremente firman los particulares.