El 'refer¨¦ndum delictivo' y el Estado de derecho

Llega otra reforma del C¨®digo Penal, y con ¨¦sa se cerrar¨¢ -por falta de tiempo que no de ganas- el conjunto de las realizadas en 2003. No hace falta ser un experto para comprender que, por defectos que tuviera, el C¨®digo Penal no necesitaba tantos cambios, pero eso merecer¨ªa otro an¨¢lisis. La ¨²ltima idea ha sido la de criminalizar la convocatoria de un refer¨¦ndum al margen de la legalidad estatal. No ha sido preciso esforzarse cavilando sobre la meta perseguida, que es el llamado plan Ibarretxe seg¨²n expresa manifestaci¨®n de responsables gubernamentales. Dos son los ¨¢ngulos de contemplaci¨®n que la cuesti¨®n ofrece. Uno es el concreto paso de proponer la criminalizaci¨®n de la llamada a refer¨¦ndum. El otro es la consecuencia de la fiebre reformista que aqueja a nuestros gobernantes, que ha dejado para el arrastre el supuesto car¨¢cter de recurso extremo que ha de tener el C¨®digo Penal. Pero vayamos al examen de la idea de criminalizar la convocatoria de un refer¨¦ndum, como cuesti¨®n entre otras cosas jur¨ªdica, sin entrar en juzgar la pol¨ªtica de un partido, pues ¨¦sas pertenecen a otro ¨¢mbito de reflexiones en el que la opini¨®n del jurista es s¨®lo una m¨¢s, y gracias.

La Ley Org¨¢nica 2/1980, reguladora de las distintas modalidades de refer¨¦ndum, establece claramente que la autorizaci¨®n para la convocatoria de consultas populares por v¨ªa de refer¨¦ndum en cualquiera de sus modalidades es competencia exclusiva del Estado, y que solamente puede ser acordada por el Gobierno a propuesta de su presidente, salvo en el caso en que est¨¦ reservada por la Constituci¨®n al Congreso de los Diputados. La convocatoria formal de un refer¨¦ndum se ha de hacer por el Rey mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros y refrendado por su presidente.

Como es l¨®gico, la ley no contempla la posibilidad de que sea otro ¨®rgano el que convoque un refer¨¦ndum, a pesar de que s¨ª se acoge la posibilidad de que un Estatuto de Autonom¨ªa se pueda modificar precisamente por refer¨¦ndum (ya sabemos que lo que quiere el PNV no es modificar el Estatuto, sino otra cosa de m¨¢s largo alcance), aunque tambi¨¦n lo ha de convocar el Gobierno de la naci¨®n. La hip¨®tesis de que se convoque un refer¨¦ndum por quien no puede hacerlo y para un objetivo imposible de alcanzar por esa v¨ªa tiene una consecuencia jur¨ªdica, aunque no se hable de ella, y es que, tal como est¨¢ reglada la convocatoria de refer¨¦ndum, en cuanto a convocante y a objeto de la consulta, cualquier otra convocatoria ser¨¢ un acontecimiento jur¨ªdicamente nulo, que por lo tanto no tendr¨ªa m¨¢s valor que el de una peculiar encuesta no realizada a una "muestra de poblaci¨®n", sino a toda la ciudadan¨ªa.

As¨ª las cosas, lo delictivo parece ser, en s¨ª mismo, la usurpaci¨®n de competencia para convocar y llamar "refer¨¦ndum" a esa consulta. Responder con una reforma compulsiva de la ley penal supone, adem¨¢s de ignorar la funci¨®n del derecho penal, despreciar la funci¨®n y utilidad de otras normas del derecho p¨²blico, lo cual es intolerable. Alg¨²n bienintencionado dir¨¢ que lo en verdad intolerable es esa usurpaci¨®n de atribuciones (por cierto, ya existe un delito as¨ª denominado en nuestro C¨®digo que castiga a la autoridad que, careciendo de atribuciones, dicte una disposici¨®n de car¨¢cter general); pero, aunque s¨®lo sea para medir las conductas, convendr¨¢ recordar que algunos presidentes auton¨®micos pueden hacer algo tan importante como disolver anticipadamente sus c¨¢maras legislativas y convocar elecciones. Ponderando todos esos factores, no acierto a ver cu¨¢l es la raz¨®n de la especial incriminaci¨®n de la "convocatoria de refer¨¦ndum", pues su falta de sost¨¦n legal ya determina suficiente efecto jur¨ªdico.

Parece entonces que el objetivo no es criminalizar un intento irregular de modificaci¨®n del derecho, sino la carga de "incitaci¨®n a la separaci¨®n del Estado" de la convocatoria misma (dando por aceptado que sea apreciable esa carga, cuesti¨®n en la que no voy a entrar). Nuestro derecho penal ya contempla, como delito de rebeli¨®n, el intento de separar una parte del territorio nacional... mediante un alzamiento violento y p¨²blico (art¨ªculo 472-5? CP). ?se solo prop¨®sito, unido a acciones no violentas, queda fuera del derecho penal, y solamente al C¨®digo Penal del r¨¦gimen anterior se le ocurri¨® ofrecer el extravagante delito de "rebeli¨®n astuta y no violenta" (en su art¨ªculo 217-1?) que no despertaba otra cosa que hilaridad, si se olvidaba que en su tiempo sirvi¨® para aplastar incluso a inofensivas tertulias de opositores al r¨¦gimen como "conspiradores".

Criminalizar el acto de convocatoria de un refer¨¦ndum es una muestra m¨¢s de un modo abusivo de legislar, que se ha practicado durante todo el a?o con indisimulado oportunismo (recordemos los anuncios de grandes reformas penales coincidiendo con el caso Prestige o con las manifestaciones contra la guerra de Irak), yendo al polo opuesto de lo que es la necesaria racionalizaci¨®n jur¨ªdica y pol¨ªtica del proceso legislativo, que no pierde su vigencia cuando se dispone de mayor¨ªa absoluta.

Pero lo m¨¢s grave es que muestra un desprecio global por los tan invocados "medios del Estado de derecho", que, seg¨²n se dijo a veces, eran suficientes para luchar contra cualquier problema. Los medios del Estado de derecho no se concentran en el derecho penal, como si cualquier otra respuesta fuera impropia de pol¨ªticos valientes, ni tampoco en la sistem¨¢tica tra¨ªda a escena de los tribunales, Constitucional o de Justicia.

Gonzalo Quintero Olivares es catedr¨¢tico de Derecho Penal