En la OPA de Gas Natural no hay asistencia financiera

En el debate que ha seguido a la OPA de Gas Natural sobre Endesa, partidarios y detractores est¨¢n poniendo en juego toda la munici¨®n disponible, comenzando por la pol¨ªtica, siguiendo por la econ¨®mica y terminando por la jur¨ªdica. Como ciudadano me inquieta tanto alboroto, y que no seamos capaces de afrontar una OPA hostil, con la normalidad y serenidad con que se hace en otros lares; dicho sea sin prejuzgar si debe prosperar o no: lo decidir¨¢n las autoridades de la competencia y en ¨²ltima instancia los accionistas de Endesa (a los que, por cierto, nadie obliga a vender sus acciones). Como jurista me preocupa que se argumente, adem¨¢s de manera simplificada, desde complejos institutos jur¨ªdicos, s¨®lo porque all¨ª hay una prohibici¨®n o una sanci¨®n que viene bien para defender la postura propia.

Sirva esto para explicar mi estupor cuando he visto traer a colaci¨®n la prohibici¨®n de asistencia financiera. Para el lector no avezado tendr¨¦ que aclarar que el art¨ªculo 81 de la Ley de Sociedades An¨®nimas (LSA), siguiendo a la 2? Directiva CE, proh¨ªbe que una sociedad financie a terceros para que adquieran sus propias acciones. Se pretende evitar tanto que los administradores puedan colocar de esta manera las acciones en manos de personas favorables, como que arramblen con los recursos sociales para actividades ajenas al objeto de la compa?¨ªa, comprometiendo eventualmente su solvencia. Todo ello, l¨®gicamente, en inter¨¦s de accionistas y acreedores. Con todo, la f¨®rmula legal no es muy afortunada, al ir m¨¢s all¨¢ de lo que exige esta finalidad, por lo que se est¨¢ reformando la 2? directiva de la CE para flexibilizar la prohibici¨®n (particularmente se va a permitir la asistencia financiera en condiciones de mercado justas).

As¨ª las cosas, no parece que nuestra OPA tenga mucho que ver con este panorama, incluso en el actual marco de regulaci¨®n maximalista. Endesa, representada todav¨ªa por sus actuales administradores, no est¨¢ promoviendo la compra de sus acciones por nadie, sino m¨¢s bien todo lo contrario, al oponerse tenazmente su Consejo a que estas acciones sean adquiridas por Gas Natural. La contraprestaci¨®n ofrecida a los accionistas de Endesa no procede de sus recursos sociales, sino que ser¨¢ aportada por Gas Natural, cuyo patrimonio quedar¨¢ gravado, si fuera necesaria financiaci¨®n bancaria, por los cr¨¦ditos obtenidos para pagar a los accionistas de Endesa, y del que ser¨¢n, en todo caso, contrapartida las acciones de la misma Gas Natural que tambi¨¦n se les entregar¨¢n.

Rizando el rizo, se centra la atenci¨®n del respetable en el pacto de Gas Natural e Iberdrola, por el que se vender¨ªa a esta ¨²ltima compa?¨ªa parte de los activos de Endesa, "al objeto de remediar -se dice expresamente en la comunicaci¨®n a la CNMV- las eventuales dificultades que pudieran observarse en la operaci¨®n, as¨ª como contribuir a la reordenaci¨®n del sector energ¨¦tico para lograr una mayor competencia efectiva". Se arguye que as¨ª Gas Natural recuperar¨ªa fondos adelantados por bancos con cargo al patrimonio de Endesa, por lo que ser¨ªa la misma Endesa quien en ¨²ltimo t¨¦rmino estar¨ªa "financiando" la operaci¨®n. Pero esta finta dial¨¦ctica, que incluso sobrepasa la inusitada amplitud de la actual prohibici¨®n de asistencia financiera, no resiste un m¨ªnimo an¨¢lisis t¨¦cnico como revela el examen de los requisitos exigidos por la LSA.

No se dan los requisitos legales de la asistencia financiera:

1. El primer requisito, seg¨²n la LSA, es que se anticipen fondos, se den pr¨¦stamos o garant¨ªas, o se facilite cualquier tipo de asistencia financiera al comprador de las acciones. En este caso no hay ninguna de estas cosas. Ciertamente que la compra por la sociedad a terceros de bienes innecesarios o a precios favorables, con cuyo producto estos terceros comprar¨ªan luego acciones de la misma, pudiera considerarse asistencia financiera. Pero aqu¨ª no estamos ni de lejos en esta situaci¨®n: no se trata de comprar nada, sino de vender a un tercero que no adquirir¨¢ acci¨®n alguna, adem¨¢s en estrictas condiciones de mercado, como se ha informado a la CNMV.

2. Tambi¨¦n es requisito legal que la asistencia financiera se conceda por la sociedad emisora de las acciones. Endesa m¨¢s que ajena es contraria a los pactos entre Gas Natural e Iberdrola, por lo que dif¨ªcilmente se puede considerar que est¨¢ facilitando la adquisici¨®n de sus acciones. No obstante, pudiera pensarse que una eventual fusi¨®n entre Gas Natural y Endesa, culminada la OPA, podr¨ªa constituir una especie de asistencia financiera sobrevenida, pero la doctrina coincide en que en estos casos las estrictas normas de la fusi¨®n, con mecanismos espec¨ªficos de protecci¨®n de accionistas y acreedores, excluyen la aplicaci¨®n de las correspondientes a la asistencia financiera.

3. Por ¨²ltimo, es necesario que su finalidad sea adquirir acciones de la propia sociedad. No es ¨¦ste el fin de la enajenaci¨®n de activos -seg¨²n se acaba de se?alar-, y ni siquiera una eventual consecuencia, ya que Iberdrola no compra acci¨®n alguna.

En resumen: no se da ni uno solo de los requisitos legales de la prohibici¨®n de asistencia financiera. Los opositores a esta OPA tendr¨¢n que buscar sus puntos d¨¦biles en otra parte.

Luis Velasco San Pedro es catedr¨¢tico de Derecho Mercantil.