La nueva ley de competencia, los jueces y los mercados

El 14 de junio de 2007, el Congreso culmin¨® un ejemplar proceso de reforma legislativa dirigido a promover el aggiornamento del derecho de la competencia espa?ol, en el que de manera excepcional se ha dado voz a la comunidad jur¨ªdica para colaborar en la redacci¨®n final de la ley.

Este cambio, tan esperado como necesario tras la radical reforma acometida hace tres a?os por la Comisi¨®n Europea en el ¨¢mbito comunitario, trae consigo una importante novedad que sin duda revolucionar¨¢ el derecho de la competencia tal y como lo hemos venido entendiendo hasta ahora. Me refiero a la llamada aplicaci¨®n privada del derecho de la competencia, por la que los jueces y tribunales del orden civil pasan a tener competencia concurrente con los ¨®rganos administrativos (Comisi¨®n Nacional de la Competencia y organismos auton¨®micos) para aplicar directamente las normas espa?olas de defensa de la competencia en procedimientos judiciales.

Una novedad llamativa es la aparici¨®n de la figura del tercero que coopere en juicio como 'amicus curiae'

Se adecuan los mecanismos procesales civiles a las exigencias de la aplicaci¨®n privada en sinton¨ªa con las normas de la UE

Queda ya para el pasado el cariz marcadamente administrativo de estas normas y el monopolio legal de la administraci¨®n para su aplicaci¨®n. Desaparece, pues, la hist¨®rica subordinaci¨®n de las acciones resarcitorias de da?os y perjuicios por el afectado de un comportamiento anticompetitivo al pronunciamiento firme de la autoridad administrativa. Con la nueva legislaci¨®n, los afectados por una conducta restrictiva ya no est¨¢n obligados a afrontar la incierta traves¨ªa por el desierto de un largo procedimiento administrativo, seguido con frecuencia de imprevisibles secuelas judiciales antes de poder reclamar ante el Juzgado de Primera Instancia correspondiente los da?os derivados de la conducta en cuesti¨®n.

Hace ya tiempo que la Comisi¨®n Europea emprendi¨® su cruzada en favor de "privatizar" el derecho de la competencia y ponerlo a disposici¨®n de los demandantes privados en el ejercicio de acciones privadas. El objetivo de esta pol¨ªtica est¨¢ en incrementar la eficacia de la normativa de defensa de la competencia a trav¨¦s de la promoci¨®n de la litigiosidad privada y dejar, de este modo, a los ¨®rganos administrativos una mayor libertad para investigar y actuar contra las conductas m¨¢s graves.

?ste, y no otro, es el esp¨ªritu recogido fielmente por el legislador espa?ol en la nueva Ley de Defensa de la Competencia.

Sin embargo, este cambio pone al derecho de la competencia ante uno de los mayores retos de su historia. La aplicaci¨®n judicial del derecho de la competencia, exitosamente contrastada en pa¨ªses como los Estados Unidos, el Reino Unido y, en estado embrionario en Alemania, Francia y los Pa¨ªses Bajos, supone un desaf¨ªo a las empresas y jueces espa?oles (as¨ª como a los abogados).

La cuesti¨®n m¨¢s importante en este sentido se refiere al riesgo de divergencias en la aplicaci¨®n de los conceptos del derecho de la competencia. A diferencia de lo que ocurre en otras disciplinas, el derecho de la competencia, por su marcada naturaleza econ¨®mica, implica un cierto nivel de inseguridad jur¨ªdica, en la medida en que maneja conceptos m¨¢s pr¨®ximos al ¨¢mbito de la econom¨ªa que al discurso jur¨ªdico. En este sentido, la actuaci¨®n exclusiva de la Comisi¨®n y los ¨®rganos nacionales en cada estado miembro han asegurado la consolidaci¨®n de un amplio corpus de precedentes que, a pesar de la intenci¨®n de la Ley no vinculan ni pueden vincular a los ¨®rganos judiciales, como emanados de ¨®rganos administrativos. La consideraci¨®n en un procedimiento judicial civil de cuestiones ajenas a la mera aplicabilidad del derecho de la competencia pueden difuminar un panorama no siempre cierto.

La nueva Ley incorpora un importante elenco de reformas procesales, dirigidas a adecuar los mecanismos procesales civiles a las exigencias de la aplicaci¨®n privada en sinton¨ªa con las obligaciones impuestas por las normas comunitarias. Una de las m¨¢s llamativas es la aparici¨®n de la figura del tercero que coopere en juicio como amicus curiae. Esta figura, ajena a la tradici¨®n jur¨ªdica espa?ola, pretende facilitar la presencia de las autoridades nacionales y comunitarias de defensa de la competencia en los procedimientos judiciales en los que se ventile la aplicaci¨®n de normas antitrust.

Tampoco est¨¢n exentas de incertidumbre otras cuestiones, como las acciones de da?os, sujetas en este momento a examen por la Comisi¨®n Europea, que est¨¢ valorando la posibilidad, no exenta de pol¨¦mica, de armonizar esta disciplina en todo el ¨¢mbito de la Uni¨®n Europea.

Otras de las cuestiones que suscitan un mayor inter¨¦s en este ¨¢mbito es el tratamiento que los jueces civiles vayan a dar a supuestos de terminaci¨®n acordada de expedientes sancionadores o a la exenci¨®n de multas a las empresas que denuncien y confiesen su participaci¨®n en acuerdos anticompetitivos.

La nueva Ley se presenta a la comunidad empresarial y jur¨ªdica como una interesante oportunidad para el desarrollo del derecho de la competencia en una esfera nueva y llena de posibilidades. Los pr¨®ximos meses ser¨¢n decisivos en la transformaci¨®n de una disciplina con un gran potencial de crecimiento. En cualquier caso, la vertiente procesal civil ya se ha convertido en una parte sustancial del asesoramiento en materias de competencia y en una importante referencia estrat¨¦gica.

Jaime Folguera Crespo es abogado de Ur¨ªa Men¨¦ndez