El buen gobierno corporativo en ¨¦poca de crisis

La profunda crisis por la que atraviesan las econom¨ªas occidentales afecta tambi¨¦n a los modelos de buen gobierno de las sociedades cotizadas difundidos en los ¨²ltimos a?os. No pod¨ªa ser de otra manera. Uno de los motivos principales del descalabro ha sido la falta de rigor de los administradores de las compa?¨ªas. Otro, el hecho de que el poder econ¨®mico hab¨ªa asumido de facto una potestad normativa (la hasta hace no mucho alabada autorregulaci¨®n) desplazando a su titular natural, el poder pol¨ªtico.

Apelar a la ¨¦tica de las personas o a un cambio de la cultura empresarial est¨¢ muy bien, pero no es, por desgracia, suficiente. Habr¨¢ que definir e implantar (?ha muerto la ¨¦poca de las recomendaciones?) modelos m¨¢s potentes y menos vulnerables al m¨®vil del lucro inmediato y a las operaciones especulativas. Antes se buscaba autocontrol, equilibrio, creaci¨®n de valor y garant¨ªas para los accionistas. Ahora, las prioridades son estabilidad, solvencia, eficacia y transparencia.

Apelar a la ¨¦tica de las personas o a un cambio de la cultura empresarial no es suficiente La crisis ha confirmado que los consejeros ejecutivos no deben controlar el Consejo

Varios aspectos del buen gobierno corporativo han mostrado una extrema fragilidad ante la crisis. En primer lugar, la propia definici¨®n de la finalidad de la sociedad an¨®nima cotizada como la creaci¨®n de valor para los accionistas concebida como aumento inmediato del precio de cotizaci¨®n. ?C¨®mo se puede vincular la misi¨®n de una sociedad a la volatilidad de la Bolsa? La finalidad de la sociedad no es la satisfacci¨®n de los intereses de los accionistas de referencia ni la suma algebraica de los intereses de todos en un momento dado. Es la continuidad de un proyecto estrat¨¦gico a largo y medio plazo con identidad propia.

En segundo lugar, la idea de que el equilibrio interno de poderes en la sociedad se consigue de forma casi infalible gracias a una estructura mecanicista en la que residir¨ªa la t¨¦cnica del buen gobierno: cuotas de consejeros (mayor¨ªa de externos, mayor¨ªa de los independientes entre los externos...) y una arquitectura formal predeterminada de ¨®rganos y de normas (Consejo, comisiones del Consejo, lead director, reglamentos internos...).

La crisis ha confirmado que los consejeros ejecutivos no deben controlar el Consejo, como suced¨ªa anta?o, pero ha revelado tambi¨¦n que los consejeros externos independientes no son por s¨ª mismos la garant¨ªa de un Consejo sano y eficaz. Frente a la demagogia al uso del buen gobierno, resulta obvio que lo importante no es tener muchos independientes en el Consejo, sino que los consejeros, todos, tengan experiencia de empresa y de sector y capacidad suficiente para analizar y decidir sobre las propuestas. Que el Consejo disponga de consejeros cualificados y capaces, aunque sean dominicales, ejecutivos u "otros consejeros externos". Que los consejeros se conozcan los riesgos del negocio.

Otra ense?anza de la crisis es la necesaria representatividad del Consejo. Para conseguir la saludable separaci¨®n entre propiedad y gesti¨®n en el gobierno societario es fundamental que en el Consejo, los representantes de los accionistas (propiedad) tengan m¨¢s peso que los ejecutivos (gesti¨®n). En las numerosas sociedades cotizadas con accionistas de referencia y en las grandes firmas en las que los inversores institucionales controlan una gran parte del capital social, lo m¨¢s indicado es que esos accionistas relevantes est¨¦n presentes en el Consejo o sean representados por personas (cualificadas y capaces, desde luego) propuestas por ellos. Un modelo de Consejo de accionistas frente al cl¨¢sico Consejo de ejecutivos autosuficiente, en el que algunos directivos se creen que son los due?os de la sociedad, o el in¨²til y ut¨®pico Consejo de independientes.

Los administradores tienen un grado de responsabilidad formal muy alto, que se intensifica en ¨¦pocas de crisis: por ejemplo, la responsabilidad por diversificar la actividad fuera del objeto social sin autorizaci¨®n de los accionistas, la responsabilidad por multiplicar los riesgos financieros y contraer cifras de endeudamiento excesivas, la responsabilidad por declarar, o por no declarar debiendo hacerlo, el concurso de la sociedad o la responsabilidad de quienes solicitan la refinanciaci¨®n de las deudas para ocultar un estado de insolvencia o de iliquidez o la de quienes la conceden sin las garant¨ªas oportunas. Pero las responsabilidades deben ser distribuidas correctamente: el dogma jur¨ªdico de la responsabilidad solidaria de los consejeros es una locura. Gran parte de las decisiones del Consejo vienen predeterminadas por el equipo directivo, y es ¨¦ste el que tiene que responder en caso de dolo o culpa (las circulares del Banco de Espa?a diferencian muy bien el "Consejo" y la "Direcci¨®n"). La mayor¨ªa de las responsabilidades por actos de negocio corresponder¨¢n a los directivos de las empresas (comit¨¦s de direcci¨®n, directores generales...), no a los consejeros, cuya funci¨®n consiste en supervisar y en controlar, no en llevar la gerencia de la sociedad.

Por ¨²ltimo, me refiero a los conflictos entre la sociedad y los accionistas significativos, una cuesti¨®n crucial apenas vislumbrada por los informes y c¨®digos de buen gobierno. El Gobierno y los organismos reguladores deber¨ªan pensar, en primer lugar, si es conforme al inter¨¦s general que los sectores estrat¨¦gicos de la econom¨ªa espa?ola (energ¨ªa, banca, telecomunicaciones...) contin¨²en tan abiertos a las inversiones de la competencia internacional como est¨¢n ahora. Los espa?oles no entendemos c¨®mo el sector p¨²blico ha sido desmantelado para acabar dirigido por personas afines al gobierno de turno antes de pasar a manos de empresas estatales o de entidades controladas por el poder pol¨ªtico de otros pa¨ªses europeos.

El accionista significativo y quienes a su vez sean sus principales accionistas deben reflexionar sobre las estrategias especulativas que han llevado con frecuencia a tomar participaciones en sectores del todo ajenos al objeto social con la palanca de endeudamientos desorbitados y con el fin muchas veces de consolidar balances de terceros para disimular los resultados negativos de los propios. O sobre la fragilidad de las financiaciones non recourse. Hoy, muchas de esas l¨ªneas de financiaci¨®n penden de un hilo, ya que las cl¨¢usulas de reposici¨®n de garant¨ªas y las de resoluci¨®n por insolvencia sobrevenida, por cambio radical de las circunstancias del mercado o por modificaci¨®n de los ratios de solvencia, ofrecen a los bancos acreedores la opci¨®n, y quiz¨¢ en algunos casos la obligaci¨®n, de cortar el grifo en cualquier momento o bien pueden aconsejar, incluso, a los administradores inmersos en la gestaci¨®n de operaciones especulativas reconsiderar, por propia responsabilidad, la conveniencia de llevarlas a cabo.

Una vez el accionista significativo est¨¢ dentro, tiene que ser consciente de que en esa cualidad sus intereses est¨¢n subordinados a los de la sociedad: ni puede hacer un ejercicio abusivo del derecho de informaci¨®n ni de los dem¨¢s derechos previstos en la ley, ni puede prevalerse de su condici¨®n para promover operaciones vinculadas at¨ªpicas, ni puede pretender acceder al Consejo de Administraci¨®n si se encuentra en situaci¨®n de conflicto de competencia o de conflicto de inter¨¦s estructural. Ni puede, por supuesto, lanzar rumores interesados al mercado o publicar hechos relevantes confusos o incompletos. La ley espa?ola es clar¨ªsima al respecto. Las empresas est¨¢n nucleadas en torno a un proyecto estrat¨¦gico aprobado por el Consejo y ratificado por la Junta General con el respaldo de la mayor¨ªa de los accionistas. Si el nuevo accionista de referencia es competidor o tiene intereses opuestos a los de la sociedad (y esto ¨²ltimo suceder¨¢ con frecuencia en el caso de grandes empresas, sobre todo industriales), la ley, como regla general, no le autoriza a interferir en la gesti¨®n de la sociedad ni a ejercer las funciones de consejero porque no podr¨ªa cumplir los deberes de confianza, lealtad y secreto a los que est¨¢n sometidos los administradores. Si quieren m¨¢s, que paguen la prima de control a trav¨¦s de una OPA.

No me extra?ar¨ªa que igual que desapareci¨® la recomendaci¨®n del l¨ªmite de edad de los consejeros, est¨¢ en crisis la categor¨ªa de los consejeros independientes, en auge la de los dominicales o en discusi¨®n el principio de responsabilidad solidaria de los administradores, vuelva a defenderse la limitaci¨®n del derecho de voto de los accionistas, otro dogma en revisi¨®n del sistema de buen gobierno. Cuando el inter¨¦s privado del accionista est¨¢ en conflicto con el inter¨¦s de la sociedad, es l¨®gico que su derecho de voto se vea limitado e incluso que, en defensa de todos los dem¨¢s accionistas, pueda ser excluido cuando se trate de un acuerdo en el que se manifieste expresamente ese conflicto.

?stos son, entre otros, los temas de la agenda del buen gobierno de finales de 2008. Nada hay inventado. Detr¨¢s de cada una de las l¨ªneas anteriores puede el lector poner nombres y apellidos.

Rafael Mateu de Ros es socio de Ram¨®n y Cajal Abogados.