Empresa y reforma de las sociedades de capital

El pr¨®ximo 1 de septiembre entrar¨¢ en vigor la Ley de Sociedades de Capital, publicada en el BOE del pasado 3 de julio. En medio de la reforma laboral, la sentencia estatutaria del Tribunal Constitucional, la victoria de Espa?a en los mundiales de f¨²tbol y la can¨ªcula veraniega, tan importante ley ha pasado casi desapercibida, al menos para los medios de comunicaci¨®n social. Sin embargo, se trata de una norma fundamental que conforma la estructura jur¨ªdica de las empresas espa?olas. Pero ?cu¨¢l es su alcance y significaci¨®n?

El alcance hay que medirlo en t¨¦rminos econ¨®micos. Y es notorio que pr¨¢cticamente la totalidad de las empresas espa?olas se acogen al modelo de sociedad mercantil capitalista, lo que da idea del impacto casi universal de la reforma. El modelo personalista de las sociedades colectiva y comanditaria, que valoran al socio m¨¢s por lo que es que por lo que tiene y regulada todav¨ªa en el C¨®digo de Comercio de 1885, ha devenido residual. Por el contrario, la sociedad de responsabilidad limitada (SL) y la sociedad an¨®nima (SA) son los modelos preferidos por el empresario espa?ol para ejercer la actividad econ¨®mica bajo f¨®rmulas societarias. A la ventaja de la limitaci¨®n del riesgo, pues el socio no responde personalmente de las deudas sociales, se une la separaci¨®n entre propiedad y gesti¨®n, dejando claro tambi¨¦n que, por un lado, el trabajo es un factor de la producci¨®n externo a la estructura societaria [modelo capitalista puro] y, por otro lado, que el empresario, adem¨¢s de ser factor de la producci¨®n y corresponderle el resultado pr¨®spero o adverso del negocio, se identifica con el capital social, pues como se ha definido en expresi¨®n afortunada, "la SA o la SL es un capital con personalidad jur¨ªdica".

El texto refundido es extenso, pero la verdadera reforma de las sociedades mercantiles no ha acabado

Existe una novedad formal importante que es la regulaci¨®n de la sociedad an¨®nima regulada

Por lo que se refiere al significado de la nueva ley, bastar¨¢n tres observaciones. Una: es cierto que la nueva ley es extensa, pues abarca 528 art¨ªculos, y deroga ¨ªntegramente la Ley de Sociedades An¨®nimas de 1989 y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995, y algunos preceptos del C¨®digo de Comercio (art¨ªculos 151 a 157) y de la Ley del Mercado de Valores (art¨ªculos 111 a 117), pero no es menos cierto que las innovaciones de fondo son irrelevantes. Dos: la autorizaci¨®n parlamentaria al Gobierno se limitaba a regularizar, aclarar y armonizar las leyes vigentes para redactar un texto refundido sobre sociedades de capital; por tanto, no dejaba margen para introducir reformas de calado normativo. Y tres: siguen cuestiones importantes pendientes, pudiendo decirse que la verdadera reforma de las sociedades mercantiles no ha concluido.

a) Ordenaci¨®n de las materias no es otra cosa que redactar un nuevo sistema. La ley resulta ahora m¨¢s l¨®gica y comprensiva. La mera lectura del ¨ªndice, estructurado en 14 t¨ªtulos (disposiciones generales, constituci¨®n, aportaciones, participaciones sociales y acciones, junta general, administradores, cuentas anuales, modificaci¨®n de los estatutos, separaci¨®n y exclusi¨®n de socios, disoluci¨®n y liquidaci¨®n, obligaciones, sociedad nueva empresa, sociedad an¨®nima europea, y sociedades an¨®nimas cotizadas), da una idea cabal de las materias reguladas.

b) El mandato de aclarar las disposiciones exige pulir la redacci¨®n y despejar las dudas de interpretaci¨®n suscitadas en la aplicaci¨®n de las leyes ahora derogadas. Aunque es dif¨ªcil decir con exactitud hasta d¨®nde puede llegar la aclaraci¨®n, parece evidente que en eso consiste la tarea genuina de la jurisprudencia; por tanto, el texto refundido puede suprimir o a?adir algunos t¨¦rminos para mejorar la inteligencia del precepto, mas no puede introducir criterios o principios distintos de los anteriores.

c) El tercer mandato, y al mismo limitaci¨®n, es la armonizaci¨®n, complementario de la aclaraci¨®n y exigido por la regularizaci¨®n o sistem¨¢tica. Un texto refundido debe ser congruente, empleando siempre la misma terminolog¨ªa. En ese sentido, se han suprimido la mayor¨ªa de las remisiones y se han regulado de manera com¨²n o ¨²nica t¨ªtulos que no justifican un trato diverso en las sociedades de capital. Concretamente, los referidos a las competencias de la junta general, la disoluci¨®n y liquidaci¨®n de las sociedades.

El texto refundido tambi¨¦n ha dejado al margen el arduo problema tipol¨®gico. En efecto, la SL sigue siendo el tipo social cerrado, familiar e h¨ªbrido entre sociedad capitalista y personalista. Y el m¨¢s utilizado por el empresario espa?ol, pues encaja con el modelo corriente de peque?a y mediana empresa que caracteriza nuestro sistema econ¨®mico, como as¨ª lo demuestran 1.140.820 sociedades limitadas frente a 109.330 sociedades an¨®nimas, seg¨²n estad¨ªsticas del a?o 2009. Por su parte, la SA sigue siendo un tipo social abierto, m¨¢s r¨ªgido y claramente capitalista, aunque flexible, ratificando as¨ª su polivalencia funcional. Y quiz¨¢ por ello dej¨® de ser el tipo social mercantil m¨¢s socorrido: en el mismo a?o 2009 se constituyeron 1.826 SA frente a 98.177 SL. No obstante, la Ley de Sociedades de Capital permite que los estatutos sociales conviertan la SA en una sociedad cerrada, cercana a la SL, gracias a las restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones. Y por lo que hace a la sociedad en comandita por acciones, sigue siendo un tipo residual, pr¨¢cticamente en desuso en la casu¨ªstica empresarial espa?ola.

Con todo, existe una novedad formal importante cual es la regulaci¨®n de la sociedad an¨®nima cotizada, que se perfila como un modelo r¨ªgido e institucional, pues m¨¢s que de una agrupaci¨®n de personas o socios interesados en la gesti¨®n social, se trata de una mera t¨¦cnica de inversi¨®n colectiva, que exige normas r¨ªgidas preestablecidas, cuyo r¨¦gimen jur¨ªdico no puede quedar al albur de la autonom¨ªa de la voluntad. La regulaci¨®n procede de la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, cuyo t¨ªtulo X (art¨ªculos 111 a 117), relativo a sociedades cotizadas, ha sido "importado" y, por tanto, derogado, excepto los apartados 2 y 3 del art¨ªculo 114 y los art¨ªculos 116 y 116 bis. Sin embargo, lo que refunde y deroga dista mucho de ser una regulaci¨®n completa de la SA cotizada.

Por ¨²ltimo, conviene destacar algunos aspectos considerados novedosos y decir algo sobre lo que queda por reformar. Entre las novedades, el art¨ªculo 160 enumera las materias competencia de la junta, sin distinguir entre SA y SL. La unificaci¨®n es correcta si no fuera porque ahora se ha omitido la letra c) del art¨ªculo 44 de la Ley de Sociedades Limitadas que dec¨ªa: "La autorizaci¨®n a los administradores para el ejercicio del cargo, por cuenta propia o ajena, del mismo, an¨¢logo o complementario g¨¦nero de actividad que constituya el objeto social". ?Significa la omisi¨®n que ha desaparecido tan importante competencia? Asimismo, el art¨ªculo 175 dispone que si en la convocatoria de la junta general no figurase el lugar de celebraci¨®n, se entender¨¢ que ha sido convocada para su celebraci¨®n en el domicilio social. Ahora se mantiene el criterio ya sancionado por la jurisprudencia que, acertadamente, salvaba la validez de la junta celebrada en el domicilio social, cuando en la convocatoria se hab¨ªa omitido la referencia al lugar concreto de la celebraci¨®n, por lo dem¨¢s requisito imprescindible. Otra cuesti¨®n es la omisi¨®n de la expresi¨®n gen¨¦rica "deberes de fidelidad" impuesto a los administradores (art¨ªculo 127 bis de la Ley de Sociedades An¨®nimas), pero en contrapartida se redactan minuciosamente la prohibici¨®n de aprovechar oportunidades de negocio, las situaciones de conflicto y la prohibici¨®n de competencia.

Y en cuanto a la reforma pendiente, el legislador debe acometer cuanto antes la regulaci¨®n de los grupos de sociedades, regulados solo a efectos de consolidaci¨®n de cuentas; reformar las sociedades personalistas introduciendo un tipo mercantil general, al modo, por ejemplo, de la societ¨¢ semplice italiana, y decidir la cuesti¨®n tipol¨®gica: si reserva la sociedad an¨®nima para la sociedad cotizada y la sociedad limitad como modelo t¨ªpico de la sociedad mercantil capitalista no cotizada.

Ignacio Arroyo es abogado y catedr¨¢tico de Derecho Mercantil en la Universidad Aut¨®noma de Barcelona