Un mercado con demasiadas trampas

¡°Grecia ha llegado pr¨¢cticamente a la quiebra porque durante much¨ªsimos a?os los Gobiernos han creado un Estado clientelista¡±. Lo dijo el primer ministro Alexis Tsipras los d¨ªas previos al acuerdo para encarrilar a un pa¨ªs en lo m¨¢s hondo del pozo. Marcando las distancias con el caso griego, que para los analistas es el ejemplo de un mercado cartelizado donde se pactan precios y se eliminan los incentivos a la competencia, el propio Gobierno espa?ol reconoc¨ªa en febrero que en Espa?a hay que acabar con los ¡°chollos¡±. Lo dijo ?lvaro Nadal, director de la Oficina Econ¨®mica de La Moncloa, en referencia a las ventajas de las que gozan algunos sectores de la econom¨ªa espa?ola y que estrangulan la competitividad.

?D¨®nde est¨¢n los c¨¢rteles? ¡°En todas partes¡±, reflexiona Amadeo Petitb¨°, catedr¨¢tico de econom¨ªa aplicada que fue presidente del Tribunal de Competencia entre 1995 y 2000. ¡°He estudiado algunos casos del sector del taxi, los transportes, las compa?¨ªas de seguros, la gesti¨®n de residuos, los fabricantes de cosm¨¦ticos, transitarios, peluquer¨ªas, licitaciones por carreteras, hormig¨®n, navieras, coches de alquiler¡­¡±. La tentaci¨®n de que las empresas de un mismo sector acuerden elevar conjuntamente el precio de sus productos es muy poderosa, y en ocasiones enormemente rentable.

Para que exista competencia, dec¨ªa Adam Smith, en cada mercado deber¨ªa haber un n¨²mero indefinidamente alto de productores, tan grande como para que no puedan reunirse en una cena porque, si lo hicieran, acabar¨ªan conspirando contra los ciudadanos. En Espa?a los cinco mayores bancos controlan m¨¢s de la mitad del mercado financiero. Una sola operadora, Telef¨®nica, posee el 46% de las l¨ªneas de banda ancha y cuatro el¨¦ctricas (Endesa, Gas Natural-Fenosa, Iberdrola, EDP) tienen en sus manos el mercado de distribuci¨®n. Las grandes empresas defienden que gracias a su tama?o pueden competir en Europa y fuera del continente. Pero pese al esfuerzo liberalizador de los antiguos monopolios estatales en telecomunicaci¨®n, energ¨ªa, servicio postal, sector audiovisual y transportes, se siguen dando casos de elevadas concentraciones quiz¨¢ poco saludables, como apunta un informe publicado esta semana por la Comisi¨®n Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) sobre los carburantes. Seg¨²n la CNMC ese contin¨²a siendo ¡°un mercado con un elevado grado de concentraci¨®n en todas las fases del negocio y con s¨®lo tres operadores con capacidad de refino aguas arriba (Repsol, Cepsa y BP)¡±.

¡°Desde el punto de vista pr¨¢ctico lo que hace la competencia es que provee una variedad de productos a precios razonables. Imag¨ªnese un empresario que decide acceder a un nuevo sector, ?c¨®mo va a tener ganas de competir si piensa que sus rivales le van a boicotear de partida?¡±, explica Jos¨¦ Antonio Delacalle, abogado especializado en la mater¨ªa. La ley espa?ola tacha de ilegales conductas como la fijaci¨®n de precios, la limitaci¨®n de una producci¨®n, el reparto de un sector de manera fraudulenta entre un pu?ado de actores o el abuso de una posici¨®n dominante. Esos comportamientos tienen ra¨ªces profundas en muchos mercados, que se han convertido en lugares c¨®modos para empresarios que bloquean sistem¨¢ticamente a sus rivales.

En el ¨²ltimo a?o y medio la CNMC, organismo heredero de la Comisi¨®n de Competencia, creado en 2013 y que aglutina las agencias que regulan los antiguos monopolios p¨²blicos, ha sancionado conductas anticompetitivas con multas por importe de 418 millones de euros. ¡°Estamos haciendo una media de ocho inspecciones al a?o en las que participan cerca de 200 funcionarios, se investigan cerca de 60 empresas¡±, explican en el organismo que preside Jos¨¦ Mar¨ªa Mar¨ªn Quemada.

Fabricantes de papel y cart¨®n, concesionarios de coches, industrias l¨¢cteas, transportistas, estibadores, fabricantes de hormig¨®n¡­ los ¡°chollos¡± de los que hablaba Nadal se han destapado por supuestas pr¨¢cticas tramposas de las pymes, y tambi¨¦n de empresas l¨ªderes del pa¨ªs, esas de las que los ministros suelen presumir en las entrevistas, como Repsol, Telef¨®nica, Correos o Aena. ?El s¨ªmbolo de un fracaso? En absoluto, seg¨²n coinciden la decena de expertos consultados. Como prueba est¨¢ Alemania, el Estado que m¨¢s sanciona estas pr¨¢cticas en Europa y a la vez la cuarta econom¨ªa m¨¢s competitiva del mundo, seg¨²n la clasificaci¨®n del Foro Econ¨®mico Mundial de 2014. En ese r¨¢nking Espa?a se ha estancado en el puesto 35 por los numerosos casos de corrupci¨®n.

Para Rub¨¦n S¨¢nchez, portavoz de Facua-Consumidores en Acci¨®n, ¡°d¨¦cadas despu¨¦s de la liberalizaci¨®n de los a?os 90 es absolutamente evidente que la ¨²nica forma de provocar bajadas de precios est¨¢ en la intervenci¨®n estatal con regulaci¨®n, con la aprobaci¨®n de normas que limiten tarifas y pongan coto a abusos como las comisiones bancarias. Deber¨ªan poner freno a los cr¨¦ditos al 2.000% de inter¨¦s, o a las comisiones de demora de m¨¢s del 20% que imponen los grandes bancos. Hay que intervenir, sancionar, valorar qu¨¦ es lo que habr¨ªa que regular¡±, cree.

EL IMPERIO DEL CARTEL

¡°No somos un pa¨ªs cartelizado, pero tenemos una cultura de negocios que, en general, est¨¢ basada en la amistad, m¨¢s que en otros pa¨ªses. Eso lleva a hablar de forma normal con competidores¡±, reflexiona Stefan Rating, que fue durante 14 a?os funcionario de la Comisi¨®n Europea y ahora ejerce como abogado experto en competencia. Piensa que en mercados maduros que tienen m¨¢rgenes de beneficio muy estrechos se da lo que llama ¡°el incentivo perverso¡±, que empuja a los rivales a entenderse rompiendo las reglas. Le ocurri¨® a Danone, CAPSA (Lechera Asturiana, Larsa), Nestl¨¦, Lactalis, Puleva y Pascual, que junto con otras 12 empresas intercambiaron durante a?os informaci¨®n sobre los precios a los que compraban la leche a los ganaderos para evitar competir entre s¨ª. Eso les permit¨ªa pagar al productor 18 c¨¦ntimos por litro cuando en el supermercado el brik se vend¨ªa por m¨¢s de 70. La Comisi¨®n revel¨® que cuando un ganadero quer¨ªa vender su leche a otra empresa, la industria lo se?alaba y tomaba medidas para evitarlo. La sanci¨®n fue la segunda m¨¢s alta impuesta este a?o, de 88,2 millones de euros, aunque parece un chiste si se tiene en cuenta que el beneficio il¨ªcito obtenido por estas pr¨¢cticas les report¨®, seg¨²n la propia CNMC, 815 millones de euros.

Dos meses antes, en enero, el supervisor desenmascaraba el llamado ¡°c¨¢rtel de las basuras¡± despu¨¦s de una investigaci¨®n de dos a?os. Un grupo de 39 empresas, entre las que se encontraban Fomento de Construcciones y Contratas (FCC), Ferrovial (a trav¨¦s de su filial Cespa), ACS (a trav¨¦s de Urbaser) y Sacyr (con Valoriza), fueron multadas con 98,2 millones tras constatarse que hab¨ªan compartido informaci¨®n sobre licitaciones p¨²blicas para repartirse los contratos de limpieza en varias ciudades. En ambos casos la batalla s¨®lo ha comenzado: por delante queda el recurso de las empresas a los tribunales, que se ha revelado como una estrategia muy exitosa de las firmas sospechosas para matizar el ¨ªmpetu sancionador del organismo.

Francisco Marcos, profesor del IE y exdirector del servicio de Competencia de la Comunidad de Madrid, ha seguido la deriva en los juzgados de las sanciones y cree que el resultado es verdaderamente desolador, ya que en muchos casos mueren en la Audiencia Nacional o en el Supremo. La primera de esas instancias tumb¨® en abril la mayor multa que la antigua CNC impuso a las el¨¦ctricas, de 60 millones de euros, por fijar los precios de la luz a los grandes consumidores y poner trabas al cambio de suministrador. En otros casos la decisi¨®n ha sido la contraria, como la confirmaci¨®n el pasado 1 de julio de una multa de 15 millones a Iberdrola por trato discriminatorio a competidores; o la de 1,1 millones a BP el pasado junio por fijar los precios del combustible en sus gasolineras.

¡°Se anuncian multas multimillonarias pero quedan en nada, como ocurri¨® con las empresas de seguro decenal y la sanci¨®n de 120 millones que se impuso en 2009¡±, recuerda Marcos. Ese c¨¢rtel, que funcion¨® de 2002 a 2007, trabaj¨® como un grupo cerrado imponiendo sus precios en el aseguramiento de edificios de viviendas. El expediente termin¨® en manos del Supremo, que dict¨® sentencia el pasado 5 de junio confirmando las sospechas de Competencia, pero exigiendo un nuevo c¨¢lculo de la sanci¨®n. ¡°Todo tiene que estar acreditado, y cuando lo est¨¢ hay poca discusi¨®n¡±, recuerda Amadeo Petitb¨°. ¡°Porque tan importante es el argumento jur¨ªdico como la acreditaci¨®n econ¨®mica, y a las resoluciones les falta mucho an¨¢lisis econ¨®mico¡±.

El organismo se defiende argumentando que la casu¨ªstica es variada y que lo que pasa en Espa?a ocurre en todos los pa¨ªses. ¡°Nuestro sistema es enormemente garantista. Los jueces est¨¢n aplicando criterios de derecho penal en el derecho de competencia¡±, se?alan fuentes de la CNMC. Pero las meteduras de pata en acciones tan aparentemente sencillas como ordenar un registro est¨¢n pasando su factura. Los ¨²ltimos fallos del TS han anulado la incautaci¨®n de documentos en empresas sospechosas ejecutados por la antigua CNC, como uno realizado en Colgate porque los funcionarios se excedieron y requisaron documentaci¨®n que no ten¨ªa que ver con el caso. ¡°Se ha depurado much¨ªsimo el procedimiento, el Supremo va construyendo y nosotros nos vamos adaptando a esa construcci¨®n¡±, matizan desde Competencia.

UN HITO EN EL CAMINO

En ese camino hay un hito: la sentencia dictada por el alto tribunal el pasado 29 de enero que anula la comunicaci¨®n que Competencia utilizaba para establecer las sanciones. El fallo, que poco a poco digieren, sent¨® como una bomba at¨®mica en la sede del organismo, la madrile?a calle de Alcal¨¢. El criterio utilizado hasta esa fecha impon¨ªa, seg¨²n una escala (leve, grave o muy grave) multas de hasta el 10% de la cifra de negocio de la empresa infractora. El problema estaba en definir de qu¨¦ 10% se trataba; ?de la facturaci¨®n del mercado afectado? ?de las ventas en Espa?a de la empresa? ?de las ventas de un producto en concreto? Con su decisi¨®n de tumbar esa manera de actuar el Supremo cuestion¨® la principal arma de disuasi¨®n. Ahora la CNMC se va a ver obligada a revisar los casos anteriores al fallo.

Como dice el refr¨¢n, en el camino largo hay que andar con paso corto. Es lo que hacen los organismos de competencia, el central y los creados en las comunidades aut¨®nomas, que aplican sus pol¨ªticas de manera efectiva desde el a?o 89. En las primeras dos d¨¦cadas de defensa de la competencia en Espa?a se denunci¨® la existencia de una decena de c¨¢rteles, y s¨®lo en el ¨²ltimo lustro se han descubierto 37.

El punto de inflexi¨®n de ese rastreo del fraude hay que buscarlo en una de las novedades que introdujo la Ley de Defensa de la Competencia de 2007: el llamado programa de clemencia, que permite a la empresa que forme parte de uno de esos clubs para hacer el mal denunciar a sus socios a cambio de ver anulada o rebajada la multa que merecer¨ªa. Es una herramienta utilizada con mucho ¨¦xito en otros pa¨ªses y que tiene sus ra¨ªces en la pol¨ªtica antimonopolio estadounidense, considerada como la m¨¢s avanzada del mundo.

NOCHE EN VELA

El ejemplo de c¨®mo funciona el sistema de clemencia arranca el mismo d¨ªa en que la CNC lo pone en marcha, el 28 de febrero de 2008. En realidad, la noche antes. Henkel Ib¨¦rica, Sara Lee, Puig y supuestamente Colgate hab¨ªan puesto en pr¨¢ctica durante varios a?os un acuerdo para reducir la capacidad de sus envases de gel de ba?o y ducha, desde los 750 mililitros a los 650 mililitros, sin rebajar sus precios.

Los archivos de la causa revelan que los productos de estas empresas pasaron a costar un 15,3% m¨¢s: una trampa contenida en miles de botellas. Cuando se articul¨® el procedimiento de denuncia, Henkel y Sara Lee decidieron ser los primeros en delatar el oscuro pacto ante competencia, y sus abogados hicieron cola durante toda la noche de aquel 28 de febrero ante la puerta de la Comisi¨®n para presentar las que iban a ser las dos primeras reclamaciones. La de Henkel gan¨® a Sara Lee por diez minutos de diferencia en el registro de entrada. ¡°Nuestros abogados llevaban d¨ªas pendientes de esa cita, al final se ha demostrado que esos diez minutos de diferencia val¨ªan millones¡±, recuerda uno de los protagonistas de aquel episodio, que prefiere no dar su nombre.

El 21 de enero de 2010 Competencia impuso al c¨¢rtel 8,1 millones de multa, pero el verdadero punto y final lleg¨® el martes pasado. El TS confirm¨®, cinco a?os despu¨¦s, s¨®lo la multa de una de ellas, Sara Lee. Puig se ha librado por la caducidad de su expediente y la participaci¨®n de Colgate no fue finalmente acreditada. Sara Lee, hoy Douwe Egberts Finance, intent¨® por todos los medios demostrar que el orden de presentaci¨®n de solicitudes era irrelevante y clam¨® contra lo que consideraba un ¡°trato desigual¡± por llegar minutos m¨¢s tarde. No le sirvi¨® de nada: tendr¨¢ que pagar 3,7 millones de euros.

Pese al gran n¨²mero de casos que aflora, los expertos avisan de que el sistema de clemencia tiene grietas: pasar a formar parte de un c¨¢rtel para luego denunciarlo, acabar con los competidores y salir indemne es un incentivo poderoso para convertirse en chivato. ¡°No hay sistema que sea perfecto, pero seguimos pensando que el programa de clemencia es muy ¨²til¡±, creen en la CNMC.

El debate sobre la actuaci¨®n de los tribunales, en cualquier caso, est¨¢ servido. Carlos Pascual Pons, socio de KPMG Forensic en el ¨¢rea de Econom¨ªa de la Regulaci¨®n y Competencia y exdirector de la CNC, lo ve como un puzle. ¡°Todas esas piezas [las actuaciones del regulador, las pr¨¢cticas de las empresas] ten¨ªan que encajar dentro del marco legal y la interpretaci¨®n de los tribunales. El que los tribunales definan las reglas del juego beneficia a todas las partes, incluida la CNMC, que se est¨¢ ajustando a lo que han ido diciendo. Con independencia de cu¨¢ntos recursos se ganen o pierdan, lo importante es contestar a esta pregunta: ?cu¨¢l es el efecto final de que las sanciones se modifiquen tras el recurso a los tribunales? Es decir, si afectan, o no, a los elementos esenciales de la capacidad de investigar. A la luz de las sentencias, cabe pensar que en general, el sistema de clemencia no se ha visto tocado¡±. Jos¨¦ Antonio de la Calle a?ade que las multas ¡°son solo la punta del iceberg, porque provocan un efecto en cadena, una reacci¨®n: los abogados tomamos nota, los cursos de compliance lo recogen, generan un cambio de actitud, y eso demuestra que el sistema de competencia a nivel espa?ol funciona¡±.