La ley del p¨¦ndulo y la fiscalidad internacional

En la ¨²ltima d¨¦cada hemos visto c¨®mo la fiscalidad de los grupos multinacionales, a la que se le hab¨ªa prestado poca atenci¨®n en los medios, ha pasado a ser portada de diarios e incluso ha sido objeto de manifestaciones populares que reclaman a las multinacionales su fair share of tax (la parte justa de? impuestos), esto es, el pago de la cuota impositiva "justa" que les corresponda. Cuestiones t¨¦cnica y legalmente complejas que tienen que ver con el reparto de la carga fiscal entre los distintos pa¨ªses en los que operan los grupos multinacionales en funci¨®n de la actividad desarrollada en cada uno de ellos, con la distribuci¨®n de la cadena de valor entre las distintas compa?¨ªas de un mismo grupo o con los mecanismos para evitar la doble imposici¨®n, han sido objeto de un juicio social y medi¨¢tico con una conclusi¨®n contundente, cr¨ªtica e, inevitablemente, simplista: las multinacionales no pagan los impuestos que deber¨ªan porque utilizan para¨ªsos fiscales y estructuras artificiosas de ingenier¨ªa fiscal.

Esta presi¨®n social y medi¨¢tica sobre la "conciencia fiscal" de las multinacionales se agudiz¨® durante la crisis econ¨®mica de los ¨²ltimos a?os. La presi¨®n se traslad¨® a los gobernantes, y as¨ª fue c¨®mo el G20 encarg¨® en el a?o 2013 a la OCDE un plan de acci¨®n para terminar con la llamada "planificaci¨®n fiscal agresiva", y surgi¨® BEPS, acr¨®nimo que responde por sus siglas en ingl¨¦s a Base Erosion and Profit Shifting (en espa?ol, erosi¨®n de bases imponibles y desv¨ªo de beneficios).

BEPS consiste en un plan de 15 acciones dirigidas a acabar con la llamada "planificaci¨®n fiscal agresiva", y que han sido desarrolladas minuciosamente en un cort¨ªsimo espacio de tiempo por distintos grupos de trabajo en el seno de la OCDE: en octubre de 2015 se publicaron los conocidos como "documentos BEPS" sobre cada una de esas 15 acciones, incluyendo el an¨¢lisis de las estructuras y pr¨¢cticas a combatir con recomendaciones y propuestas de medidas y actuaciones que las administraciones deber¨ªan adoptar para lograrlo, ya sea individualmente o, preferiblemente, de forma coordinada y conjunta.

Esc¨¢ndalos como el famoso Lux Leaks (filtraci¨®n de los acuerdos de tributaci¨®n alcanzados por la Administraci¨®n luxemburguesa con grupos multinacionales con mayor o menor presencia en Luxemburgo) han contribuido, sin duda, a avivar la pol¨¦mica.

Es justo reconocer que en la ¨²ltima d¨¦cada del siglo XX y en los comienzos del XXI los vac¨ªos y la descoordinaci¨®n existentes en el ¨¢mbito de la fiscalidad internacional han podido dar lugar a situaciones de desimposici¨®n, no deseadas, en beneficio de grupos multinacionales que tal vez abusaron de una planificaci¨®n fiscal alejada de la realidad econ¨®mica de sus negocios. Pero la "fiscalidad internacional" no es otra cosa que el resultado de aplicar, a las transacciones e inversiones transfronterizas, los reg¨ªmenes fiscales dom¨¦sticos de los distintos Estados corregidos, en su caso, por los Convenios bilaterales suscritos entre los mismos para evitar la doble imposici¨®n (CDI). Y precisamente porque la fiscalidad internacional no es distinta de la suma de sistemas tributarios dom¨¦sticos, no ser¨ªa justo culpar exclusivamente de la situaci¨®n que ahora se quiere corregir a las empresas que optimizaron su carga tributaria con o sin la ayuda de asesores externos, olvid¨¢ndonos de que las amplias v¨ªas del arbitraje y de la planificaci¨®n fiscal fueron desarrolladas por Gobiernos y Administraciones, en un intento de atraer inversi¨®n extranjera y de favorecer, al mismo tiempo, la expansi¨®n exterior de sus empresas nacionales.

Si, hasta ahora, el acento de la fiscalidad internacional y de los CDI se hab¨ªa puesto en evitar la doble imposici¨®n internacional (que una misma renta no sea gravada de forma excesiva por tributar en m¨¢s de un pa¨ªs), BEPS supone un cambio de paradigma fiscal, siendo ahora el principal objetivo de las administraciones evitar supuestos de no-imposici¨®n o de diferimiento de la tributaci¨®n (asegurar que la renta sea gravada al menos en un Estado, asumiendo posibles "da?os colaterales" de doble imposici¨®n o sobre-imposici¨®n). Es la Ley del P¨¦ndulo aplicada a la fiscalidad internacional. Una oscilaci¨®n excesiva y descontrolada del p¨¦ndulo podr¨ªa resultar extremadamente da?ina para todos los actores involucrados en este mundo de la fiscalidad internacional, incluyendo a las propias Administraciones que podr¨ªan ver mermada en ¨²ltimo t¨¦rmino su capacidad recaudatoria ante eventuales deslocalizaciones y reorganizaciones empresariales. Un conocido tributarista latinoamericano se refer¨ªa en un reciente art¨ªculo a los peligrosos efectos colaterales de BEPS con el acr¨®nimo CEDIT, que responde por sus siglas en ingl¨¦s a Certainty Erosion ¨C Discoordinated and Incoherent Taxation (en espa?ol, erosi¨®n de la certeza ¡ªprobablemente inseguridad jur¨ªdica sea una traducci¨®n m¨¢s correcta¡ª y tributaci¨®n descoordinada e incoherente).

La seguridad jur¨ªdica y la racionalidad del sistema tributario resultan claves para el desarrollo empresarial: para que la inversi¨®n y el comercio internacional contribuyan a dicho desarrollo, las empresas necesitan conocer las implicaciones legales y fiscales de sus operaciones transnacionales, necesitan conocer "las reglas del juego" y que estas reglas respondan a una l¨®gica y a un sistema preestablecido. La inseguridad jur¨ªdica conduce inevitablemente a la litigiosidad y ¨¦sta no favorece ni a la Administraci¨®n ni a los administrados. Lamentablemente, cabe esperar un notable incremento de la litigiosidad en el ¨¢mbito fiscal en los pr¨®ximos a?os, precisamente por la aplicaci¨®n por parte de las administraciones de "criterios" BEPS a situaciones surgidas en un contexto muy distinto.

En este nuevo contexto se impone la necesidad del "di¨¢logo y transparencia multidireccional" entre empresas, asesores y administraciones. La Administraci¨®n espa?ola, que desde un primer momento se ha situado a la cabeza del Proyecto BEPS, deber¨¢ contribuir a la labor legislativa, para adoptar una serie de medidas derivadas de los compromisos adquiridos con la OCDE. Ser¨ªa deseable que esa labor legislativa se haga de forma coordinada, no s¨®lo con el resto de Administraciones, sino tambi¨¦n con las empresas que se ver¨¢n afectadas y con los asesores que, por su trabajo diario en contacto con distintos sectores de la econom¨ªa en jurisdicciones diversas, est¨¢n al tanto de los problemas que puedan estar surgiendo en pa¨ªses de nuestro entorno y de posibles soluciones. Lo cierto es que la Direcci¨®n General de Tributos (DGT) del Ministerio de Hacienda ha elaborado sus propuestas normativas con transparencia y colaboraci¨®n social en los ¨²ltimos a?os, convocando y escuchando a los distintos actores afectados a la hora de redactar nuevas leyes, y es deseable que mantenga este mismo rumbo en el futuro.

En cuanto al ¨¢mbito de la aplicaci¨®n de los tributos, competencia de la Agencia Tributaria, la tarea no resulta menos compleja que la legislativa en este nuevo entorno BEPS. Desde las administraciones se viene insistiendo en la necesidad de establecer una "relaci¨®n cooperativa" entre administraciones y contribuyentes, de forma que una mayor comunicaci¨®n y transparencia contribuyan a reducir la litigiosidad. Sin duda, los Acuerdos Previos con la Administraci¨®n (APAs) en materia de valoraci¨®n de operaciones con partes vinculadas son cada vez m¨¢s habituales y contribuyen a ello. Ser¨ªa deseable que estos APAs se extiendan a otras ¨¢reas.

Finalmente, para lograr la seguridad jur¨ªdica que anhelamos, resulta imprescindible una adecuada coordinaci¨®n de criterios y actuaciones dentro de la propia Administraci¨®n, en particular entre la Agencia Tributaria, la DGT y Tribunales econ¨®mico-administrativos.

Desde la Fundaci¨®n Impuestos y Competitividad (Fundaci¨®n IC) intentamos trabajar en aras de un mejor sistema tributario que redunde en una mayor competitividad de nuestras empresas. Estamos convencidos de que la seguridad jur¨ªdica contribuye a esa competitividad en mayor medida que los tantas veces denostados y controvertidos incentivos fiscales y/o reg¨ªmenes fiscales favorables por los que han venido compitiendo las administraciones. Por ello, en estos momentos, en el seno de la Fundaci¨®n IC un nutrido grupo de expertos ya trabaja en el an¨¢lisis de las distintas acciones BEPS y en el impacto que su implantaci¨®n podr¨ªa tener en nuestro sistema tributario, identificando, en la medida de lo posible, efectos colaterales nocivos no queridos y actuaciones que ayudar¨ªan a minimizarlos.

La Ley del P¨¦ndulo ha llegado a la fiscalidad internacional. Nos atrevemos a afirmar que el cambio de paradigma fiscal ya ha sido aceptado y asumido por los distintos actores. De hecho, este cambio de paradigma fiscal hab¨ªa sido asumido por muchos de nosotros a?os antes de que llegara el Plan de Acci¨®n BEPS. Cualquier planificaci¨®n fiscal posible (si se nos permite usar el casi proscrito t¨¦rmino "planificaci¨®n fiscal") debe ir unida a la realidad del negocio; ser¨¢ necesario que cualquier estructura societaria de inversi¨®n, que cualquier contrato o transacci¨®n obedezcan a motivos econ¨®micos y de negocio, y no exclusivamente (o principalmente) a motivos fiscales. Ahora se trata de que entre todos consigamos establecer un marco legislativo y de aplicaci¨®n de la norma que permita una oscilaci¨®n del p¨¦ndulo controlada, de forma que el acr¨®nimo BEPS no se convierta en un devastador CEDIT, evitando que la asunci¨®n por las instituciones espa?olas de una postura de excesiva beligerancia o de aceptaci¨®n incuestionada de los postulados BEPS da?e la competitividad de nuestra econom¨ªa.

Luis M. Vi?uales, Fundaci¨®n Impuestos y Competitividad. Esta fundaci¨®n la integran Baker &Mckenzie, Deloitte, Garrigues, Ur¨ªa Men¨¦ndez, Cuatrecasas Gonsalves Pereira, KPMG, EY, y PwC.