As¨ª perdi¨® Espa?a el arbitraje de las renovables

S¨ª. No. Tal vez. Hasta tres versiones diferentes dio un testigo propuesto por el Gobierno en el arbitraje internacional de las renovables que acaba de perder Espa?a. Los peritos tampoco resultaron convincentes frente a los informes "completos y profesionales" de los expertos de la parte demandante. Los abogados del Estado que representaron a Espa?a en el proceso del CIADI, el tribunal de arbitraje del Banco Mundial, dieron un vuelco desesperado a su estrategia de defensa a ¨²ltima hora. Antes, el presidente del Gobierno, Mariano Rajoy, hab¨ªa dejado sin contestar las cartas de los inversores en que ped¨ªan una negociaci¨®n. El resultado de todo ello es que incluso el ¨¢rbitro nombrado por Espa?a acab¨® dando la raz¨®n a Eiser y sus socios en su demanda por el recorte a las renovables en sus plantas de energ¨ªa termosolar. Espa?a deber¨¢ pagarles 128 millones m¨¢s intereses. Adem¨¢s, el laudo, al que ha tenido acceso EL PA?S, es contundente en su descalificaci¨®n de la reforma emprendida por el Gobierno de Rajoy y sienta un complicado precedente para los 26 arbitrajes a¨²n pendientes.

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Consulta el laudo competo del Ciadi contra Espa?a

Espa?a fracas¨® en primer lugar en su intento de que los tres ¨¢rbitros no entrasen en el fondo del asunto. Present¨® numerosas alegaciones negando al tribunal jurisdicci¨®n para decidir. Pero los ¨¢rbitros fueron desmontando los d¨¦biles argumentos espa?oles uno por uno. As¨ª, Espa?a defend¨ªa que el tribunal carec¨ªa de jurisdicci¨®n alegando que el Tratado de la Carta de la Energ¨ªa (TCE) no se aplica a controversias realizadas en la UE por inversores de pa¨ªses de la UE, aunque no hubiera una cl¨¢usula en el tratado que lo dijese. El tribunal responde contundente que "se debe entender que los redactores de tratados llevan a cabo su funci¨®n de buena fe, y que no establecen trampas para los incautos con significados ocultos y exclusiones impl¨ªcitas de amplio alcance". Ah¨ª fracas¨® tambi¨¦n la tesis de que cualquier indemnizaci¨®n ser¨ªa una ayuda estatal ilegal contraria al derecho europeo. Del mismo modo, se frustr¨® el intento de la Comisi¨®n Europea de participar en el caso como amicus curiae o parte no contendiente (dispuesta a apoyar las tesis espa?olas), pues se neg¨® a asumir los costes que su intervenci¨®n podr¨ªa suponer.

Los abogados del Estado cuestionaron tambi¨¦n que los inversores hubieran realizado realmente la inversi¨®n en sentido objetivo, esto es, que aportaran fondos, incurrieran en riesgos y llevaran a cabo una inversi¨®n a largo plazo, es decir, que no eran aut¨¦nticos inversores, Y tambi¨¦n alegaron que como accionistas minoritarios, no pod¨ªan reclamar. Pero el tribunal de nuevo rechaza esas alegaciones.

Las cartas a Rajoy

Adem¨¢s, el Gobierno espa?ol quer¨ªa que el tribunal rechazase la reclamaci¨®n diciendo que los demandantes no cumplieron el requisito de solicitar negociaciones y luego esperar tres meses antes de ir a un arbitraje. Pero el tribunal se?ala que en realidad las cartas que enviaron los inversores al presidente del Gobierno espa?ol, Mariano Rajoy, solicitando negociaciones quedaron sin respuesta. La primera se escribi¨® el 26 de abril de 2013 en ingl¨¦s y la ¨²nica respuesta fue que se tradujera y aportase "el documento redactado en castellano". As¨ª lo hicieron los demandantes en otra carta a Rajoy fechada el 15 de mayo de 2013. Y posteriormente, el 30 de julio, volvieron a enviar otra carta para lograr "una resoluci¨®n amigable", esta vez en ingl¨¦s y en espa?ol. Pero ninguna carta tuvo respuesta del Gobierno y, con esos antecedentes, el tribunal considera "irrazonable" que el Gobierno diga que el demandante no intent¨® llegar a un acuerdo. La solicitud de arbitraje, adelantada por EL PA?S, se present¨® en diciembre de 2013.

Espa?a s¨ª logr¨® una peque?a victoria en lo relativo al impuesto del 7% a la generaci¨®n. Los abogados del Estado se?alaron que los impuestos no pod¨ªan ser objeto de arbitraje y el tribunal les da la raz¨®n en este punto. Pero sobre la reclamaci¨®n principal, el caso sigui¨® adelante y, en el an¨¢lisis del fondo de la cuesti¨®n, Espa?a tampoco sali¨® bien parada.

Tras un intercambio de numerosos documentos y argumentaciones, la audiencia o vista oral del caso se celebr¨® en Par¨ªs del 15 al 20 de febrero de 2016. Adem¨¢s de los tres ¨¢rbitros, taqu¨ªgrafos y traductores, asistieron 18 representantes de los demandantes, incluidos nueve abogados de Allen & Overy, varios testigos y peritos de la firma The Brattle Group, y 17 representantes del Gobierno espa?ol, entre ellos siete de la Abogac¨ªa del Estado, dos testigos del Instituto para la Diversificaci¨®n y Ahorro de la Energ¨ªa (IDAE) y siete representantes de BDO, firma contratada por el Gobierno para el peritaje.

Un vuelco en la estrategia de defensa

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Poco antes, los abogados del Estado hab¨ªan dado un vuelco en su estrategia. A finales de 2015, introdujeron "una defensa completamente nueva", "en forma tard¨ªa", seg¨²n el laudo. De repente, Espa?a sostuvo que las plantas termosolares en que hab¨ªan invertido los demandantes ten¨ªan una potencia de m¨¢s de 50 megavatios y por tanto no pod¨ªan acogerse al r¨¦gimen especial de primas. Pero los demandantes contestaron que el Gobierno hab¨ªa admitido la inscripci¨®n de las plantas, que lo que cuenta es la potencia nominal que conste en la placa de caracter¨ªsticas, con independencia de que en alg¨²n pico se pueda superar ligeramente esa potencia, y que las inspecciones de la Comisi¨®n Nacional de la Energ¨ªa (CNE) y de la Comisi¨®n Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) confirmaron que los equipos cumpl¨ªan los requisitos del r¨¦gimen especial. Adem¨¢s, criticaron que Espa?a presentase un dato de una ¨²nica hora de m¨¢xima producci¨®n en un rango de 12.000 horas de operaci¨®n.

El Gobierno espa?ol aport¨® como testigo al director de energ¨ªas renovables del IDAE, Alfonso Olivas. Cuando le preguntaron sobre los informes de la CNE y la CNMC, dijo que estaban "sencillamente equivocados". Pero al repreguntarle si hab¨ªa le¨ªdo realmente los informes "brind¨® un testimonio inconsistente", seg¨²n el tribunal, "declarando de diversas maneras que hab¨ªa, que no hab¨ªa o que tal vez hab¨ªa le¨ªdo los informes". Los abogados demandantes le pillaron en otro renuncio al cuestionar la calidad de los datos que aportaba. Olivas se quej¨®: "Si no me dejan entrar en la planta", dijo, ten¨ªa que utilizar cualquier informaci¨®n que estuviera disponible. Pero tuvo que acabar reconociendo que en realidad ni siquiera hab¨ªa solicitado el acceso a las plantas. Y, curiosamente, fue otro perito propuesto por Espa?a el que acab¨® convenciendo al tribunal de que Espa?a no ten¨ªa raz¨®n en este asunto, seg¨²n el laudo. La nueva estrategia de defensa condujo as¨ª a un callej¨®n sin salida.

Un sistema "profundamente injusto"

Y cuando se entr¨® en el fondo del asunto, las cosas no mejoraron. La conclusi¨®n del tribunal es que "Espa?a elimin¨® un r¨¦gimen regulatorio favorable" otorgado a los demandantes para alentar su inversi¨®n y lo "reemplaz¨® luego por un sistema normativo sin precedentes y totalmente diferente, basado en premisas totalmente diferentes". Y a?ade: "Este nuevo sistema fue profundamente injusto e inequitativo en el modo en que se aplic¨® a la inversi¨®n existente de las demandantes, despojando a las demandantes pr¨¢cticamente de todo el valor de su inversi¨®n". Toda esta parte del laudo es la que supone una mayor preocupaci¨®n para Espa?a, pues sus conclusiones pueden servir de precedente para otros casos.

En esa l¨ªnea, el tribunal se?ala que el TCE daba a los demandantes "derecho a esperar que Espa?a no modificar¨ªa, de manera dr¨¢stica y abrupta, el r¨¦gimen del que depend¨ªa su inversi¨®n, de una forma que destruyera su valor". La obligaci¨®n de otorgar trato justo y equitativo no proh¨ªbe algunos cambios apropiados, pero es incompatible con "alterar radicalmente" los reg¨ªmenes regulatorios. El "nuevo sistema fue profundamente injusto e inequitativo". Los ¨¢rbitros consideran que Espa?a ¡°cruzo? la li?nea y violo? la obligacio?n de otorgar trato justo y equitativo en junio de 2014, cuando el re?gimen regulatorio anterior fue reemplazado definitivamente por un re?gimen completamente nuevo". Por eso, recuerda el tribunal, no son comparables los recortes que ya acometi¨® el Gobierno socialista en 2010, sobre los que Espa?a gan¨® un primer arbitraje, con los de 2013-2014.

El tribunal cuestiona que el nuevo r¨¦gimen regulatorio est¨¦ basado en los costes hipot¨¦ticos de una hipot¨¦tica planta eficiente, es decir, tiene serias reservas sobre el eje de la reforma de las renovables. El testigo que aport¨® Espa?a, Carlos Montoya, director del departamento solar del IDAE, tampoco convenci¨® al tribunal. Seg¨²n el laudo, "Montoya admiti¨® en su testimonio que el proceso no se bas¨® en un an¨¢lisis matem¨¢tico de datos riguroso", dio alguna respuesta ambigua y mostr¨® "una evidente falta de conocimiento" sobre los acuerdos de financiaci¨®n usados para construir plantas solares.

Peritos poco convincentes

Y cuando lleg¨® el momento de cuantificar el da?o, "los informes de valoraci¨®n de Brattle [perito de los demandantes] y su testimonio en la audiencia fueron completos y profesionales y el demandado y sus peritos no abordaron los supuestos y ca?lculos especi?ficos de los informes de manera que haga que el Tribunal cuestione las principales conclusiones a las que se arribo?". En particular, BDO result¨® "poco convincente" en alguna de sus afirmaciones, dicen los ¨¢rbitros.

Espa?a solo consigui¨® que al calcular la indemnizaci¨®n se tuviera en cuenta una vida ¨²til de 25 a?os, y no de 40 a?os, como quer¨ªan los demandantes. B¨¢sicamente por esto, la demanda concedi¨® una indemnizaci¨®n de 128 millones (frente a una inversi¨®n cifrada en 126 millones), y no de los 209 que reclamaba Eiser.

El laudo fija los intereses en el 2,07% (compuesto mensualmente) desde el 20 de junio de 2014 hasta la fecha del laudo, enviado a las partes el 4 de mayo, y del 2,50% desde el laudo hasta la fecha de pago.

Cada parte asume sus gastos legales, honorarios y peritajes en el juicio (que Eiser cifra en 4,3 millones de libras y Espa?a, en 2,88 millones de euros). Las costas del arbitraje (956.160 d¨®lares, incluyendo 579.000 euros para los tres ¨¢rbitros), se reparten entre las dos partes.