C¨®mo evitar que la sucesi¨®n mortis causa mate a la empresa familiar

Es muy conocido que la sucesi¨®n al frente de una empresa familiar es uno de los momentos m¨¢s cr¨ªticos en su evoluci¨®n y, de hecho, los problemas durante esa fase explican que solo una peque?a parte de estas compa?¨ªas logren superar el paso de la primera a la segunda generaci¨®n. El protocolo familiar, contrato que regula las relaciones en el seno de la familia empresaria y las que mantiene ¨¦sta con su empresa, es una herramienta muy ¨²til de cara a planificar adecuadamente c¨®mo afrontar esa sucesi¨®n. Sin embargo, la respuesta jur¨ªdica al problema, que es la elaboraci¨®n del protocolo, incluso con su posterior desarrollo mediante otras figuras como los testamentos o los estatutos sociales, puede resultar insuficiente si esa planificaci¨®n legal no viene acompa?ada de una planificaci¨®n econ¨®mica.

Si una empresa familiar quiere seguir manteni¨¦ndose como tal, esto es, si desea que su propiedad siga estando en manos de la familia, ser¨¢ necesario establecer medidas que garanticen que sus acciones o participaciones no puedan transmitirse a terceros. Y es por ello por lo que las restricciones a su libre transmisi¨®n, tambi¨¦n cuando ¨¦sta se haga mortis causa, es uno de los principales aspectos que regula el protocolo familiar. Para resultar del todo efectivas, estas restricciones deben trasladarse tambi¨¦n a los estatutos sociales, de modo que sean oponibles a terceros y, con ello, se pueda garantizar la ineficacia de cualquier transmisi¨®n de los t¨ªtulos que se haya hecho incumpli¨¦ndolas. Pero ni siquiera en ese caso se puede afirmar que la ejecuci¨®n pr¨¢ctica de las medidas legales adoptadas vaya a permitir conseguir el fin perseguido.

Una problem¨¢tica particular podemos encontrarla en el caso de la sucesi¨®n mortis causa, incluso en aquellos casos en que la empresa familiar se haya dotado de los instrumentos jur¨ªdicos m¨¢s adecuados para garantizar que el capital seguir¨¢ en manos de la familia, esto es, un protocolo que prevea que los t¨ªtulos se transmitan a familiares y unos estatutos acordes, que recojan de forma correcta con arreglo al Derecho de sociedades (por ejemplo con cl¨¢usulas de obligaci¨®n de enajenar) las previsiones del protocolo. Sin embargo, llegado el momento de la efectiva sucesi¨®n mortis causa, pueden producirse varios problemas

Fuga de capital

Un primer conjunto de problemas tendr¨ªa que ver con la ordenaci¨®n sucesoria que hayan hecho los socios. Y es que, por m¨¢s que el protocolo pueda establecer unas determinadas directrices al respecto, ¨¦stas no pueden ser m¨¢s que meras recomendaciones, quedando finalmente en manos de los interesados decidir c¨®mo configuran sus testamentos, en tanto que son actos personal¨ªsimos. Por lo tanto, un primer posible problema ser¨ªa que el socio fallecido no hubiera atendido a esas recomendaciones del protocolo y hubiera atribuido las acciones o participaciones a terceros ajenos a la familia. Pero incluso si ha atendido a tales recomendaciones, un segundo posible problema ser¨ªa que los familiares que deb¨ªan sucederle no pudieran hacerlo por cualquier causa (por ejemplo, premoriencia) y la fuga del capital se produjera igualmente.

La soluci¨®n a estos posibles problemas la pueden prever ya el propio protocolo y tambi¨¦n los estatutos, a los que ser¨¢ preciso haber incorporado una cl¨¢usula de autorizaci¨®n del adquirente o, mejor a¨²n, una cl¨¢usula de obligaci¨®n de enajenar los t¨ªtulos. De este modo, esos terceros ajenos a la familia que sean receptores de las acciones o participaciones deber¨¢n entregarlas a la sociedad o a los socios, a cambio l¨®gicamente del precio que corresponda, en lo que no es m¨¢s que una modalidad concreta de derecho de rescate.

Pero resulta f¨¢cil observar que esta soluci¨®n jur¨ªdica es, precisamente, la que entra?a un problema econ¨®mico que pone en riesgo la viabilidad pr¨¢ctica de su aplicaci¨®n: ?qu¨¦ sucede si ninguno de los socios ni tampoco la sociedad dispone de fondos para la adquisici¨®n de esos t¨ªtulos? Y es precisamente ah¨ª donde resulta importante haber efectuado tambi¨¦n una planificaci¨®n de la sucesi¨®n que tenga en cuenta la perspectiva econ¨®mica.

Plan de adquisici¨®n de t¨ªtulos

Una buena soluci¨®n para ello es el denominado Entity Purchase Plan (conocido tambi¨¦n con el ilustrativo nombre de Stock Redemption Plan), muy desarrollado en los mercados anglosajones (especialmente en Estados Unidos) y que permite tener resueltos desde el punto de vista econ¨®mico supuestos como el que apunt¨¢bamos. La piedra angular de este plan de adquisici¨®n de t¨ªtulos es la contrataci¨®n de p¨®lizas de seguro de vida de los socios, cuyo tomador y beneficiario debe ser la propia empresa familiar, que por ello tendr¨¢ que correr tambi¨¦n, como es l¨®gico, con el pago de las primas. Estas p¨®lizas permitir¨¢n que, cuando se produzca el fallecimiento de cualquiera de los socios, la empresa perciba de la entidad aseguradora un pago que podr¨¢ destinar, precisamente, a la adquisici¨®n de los t¨ªtulos de ese socio que hayan ido a parar a terceros ajenos a la familia.

Pero aunque esa sea la principal finalidad de la operaci¨®n desde el punto de vista de asegurar la continuidad como empresa familiar, no debe perderse de vista que puede tener tambi¨¦n otras aplicaciones: por ejemplo, la adquisici¨®n de t¨ªtulos de aquellos sucesores que, a pesar de ser familiares, no est¨¦n interesados en tomar parte en la empresa. De este modo, se facilita una desinversi¨®n positiva para todas las partes: para esos sucesores, porque obtienen liquidez por los t¨ªtulos; para los dem¨¢s socios y sucesores, porque saben que la empresa queda en manos ¨²nicamente de quienes quieran apostar por ella. Con este mecanismo, por tanto, se pueden evitar futuras discusiones como las relativas al reparto de dividendos (cl¨¢sica y recurrente cuando conviven socios que apuestan por la empresa con otros que solo esperan beneficios) o las relativas a la venta de las participaciones (que da lugar a situaciones indeseadas de los denominados socios cautivos).

Es cierto que esta adquisici¨®n de los t¨ªtulos por parte de la propia empresa puede provocar alg¨²n problema por la generaci¨®n de autocartera, en la medida en que puedan superarse los l¨ªmites legalmente establecidos, pero se trata en cualquier caso de cuestiones que pueden resolverse despu¨¦s de manera relativamente sencilla mediante los tr¨¢mites que a tal efecto se prev¨¦n tambi¨¦n en nuestro Derecho de sociedades. Y en cualquier caso, debe tenerse en cuenta que la adquisici¨®n de t¨ªtulos por parte de la empresa es solo una previsi¨®n de soluci¨®n a un problema que no tiene por qu¨¦ materializarse: si el sucesor es familiar y quiere seguir en la empresa o, tambi¨¦n, si otro socio ejerce el derecho de adquisici¨®n, no ser¨¢ necesario que se genere autocartera. Y en tales casos, la empresa familiar podr¨¢ aplicar el importe recibido de la p¨®liza al desarrollo de su actividad porque, al fin y al cabo, estar¨¢ percibiendo el pago de un seguro cuyas primas ha venido pagando.

Acuerdos cruzados de compra y de venta

Es importante, dentro de esta planificaci¨®n, tener previsto ya cu¨¢l ser¨¢ el precio de adquisici¨®n de los t¨ªtulos, para lo cual resulta conveniente que los socios tengan firmados acuerdos cruzados de compra y de venta (Buy & Sell Agreements) en los que se establezca ya cu¨¢l tiene que ser ese precio. Precio que, l¨®gicamente, tendr¨¢ que coincidir con el capital asegurado por la p¨®liza (o por lo menos aproximarse al m¨¢ximo). Lo cierto es que, para que el sistema resulte efectivo, ese precio deber¨¢ guardar relaci¨®n con el valor real de las participaciones porque, en caso contrario, no podr¨¢ operar la cl¨¢usula restrictiva (Resoluci¨®n de la Direcci¨®n General de los Registros y del Notariado de 15 de noviembre de 1995). Con todo, ese no tendr¨ªa que ser a priori un problema insalvable porque, al fin y al cabo, se entiende que los socios, al fijar un precio que tanto puede servirles para comprar como para vender, estar¨¢n ya interesados en que ese precio (que operar¨¢ tambi¨¦n para sus sucesores) sea lo m¨¢s ajustado posible al valor real de sus participaciones.

As¨ª pues, debemos considerar altamente recomendable completar la planificaci¨®n jur¨ªdica de la sucesi¨®n con su planificaci¨®n econ¨®mica, por lo que todas las previsiones que establezca el protocolo familiar deber¨¢n ir acompa?adas, tambi¨¦n, por las medidas que permitan asegurar su viabilidad pr¨¢ctica. Dicho llanamente: una vez determinado qu¨¦ se quiere hacer, es necesario prever tambi¨¦n c¨®mo se va a pagar. De ah¨ª que un Entity Purchase Plan, integrado por acuerdos cruzados de compras y ventas entre socios y por p¨®lizas de vida a favor de la sociedad, resulte una herramienta muy ¨²til, indispensable casi, para garantizar el mantenimiento futuro de la empresa familiar como tal.

Antonio Valma?a Cabanes. Abogado responsable del ¨¢rea de Mercantil y M&A en Ceca Mag¨¢n Abogados