La CNMC y la (in)estabilidad regulatoria energ¨¦tica

La energ¨ªa es la fuerza motora de las civilizaciones modernas. Los servicios energ¨¦ticos son esenciales para la renta econ¨®mica de cada pa¨ªs y contribuyen, de forma decisiva y fundamental, a incrementar la estabilidad social mediante la mejora de la calidad de la vida media. Por ello la regulaci¨®n es tan necesaria. ?sta, en Espa?a, se ha caracterizado por una profusa, y a veces confusa, normativa de distinto orden jer¨¢rquico: leyes, decretos leyes, reglamentos, ¨®rdenes ministeriales y, por supuesto, de la Uni¨®n Europea.

De repente, aparece un nuevo actor en escena. En 2019, el Ministerio para la Transici¨®n Ecol¨®gica transfiere nuevas competencias a la Comisi¨®n Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) para cumplir con la normativa europea. As¨ª las cosas, resulta que este actor quiere debutar a lo grande. Este organismo regulador public¨®, en julio pasado, siete proyectos de circulares en donde se defin¨ªa el nuevo marco regulatorio para la retribuci¨®n de las actividades reguladas del sector el¨¦ctrico y del gas. El primer efecto fue que estos borradores de circulares pusieron en pie de guerra a todo el sector, con raz¨®n como ahora explicar¨¦.

Merece la pena realizar algunas reflexiones, econ¨®micas y legales, sobre las mismas. La primera es que la entrada en vigor de estas circulares entra?ar¨ªa un nuevo r¨¦gimen retributivo de los activos energ¨¦ticos que, de manera brusca e inesperada, sustituye al anterior. Esta reforma sustancial del sector se realiza por un organismo regulador cuyo presidente y un buen n¨²mero de consejeros han superado el mandato temporal para el que fueron designados. Esta es la primera tacha, al realizar actos de tr¨¢mite que pueden entra?ar juicios pol¨ªticos o que comprometen al pr¨®ximo Gobierno.

Prueba de ello es que el propio Ministerio de Transici¨®n Ecol¨®gica denunci¨® el incumplimiento de estas orientaciones de pol¨ªtica energ¨¦tica y la necesidad de convocar la Comisi¨®n de Cooperaci¨®n.

La segunda reflexi¨®n legal es que la tramitaci¨®n de estas circulares ha sido francamente desafortunada. Am¨¦n de una debacle inmediata en Bolsa y de gruesos defectos formales (como el env¨ªo de las normas al Consejo de Estado por quien no es competente), se omiti¨® el tr¨¢mite de consulta p¨²blica previa que vicia a estas normas de nulidad. En palabras del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (sentencia de 10 abril de 2019) ¡°la omisi¨®n de la consulta p¨²blica no es susceptible de subsanaci¨®n [¡­]. La consulta previa s¨®lo tiene sentido antes de la elaboraci¨®n de la ley o del reglamento¡±.

Estas circulares son verdaderas normas de car¨¢cter reglamentario (como los reales decretos del Gobierno) y la Ley de Procedimiento Administrativo, aplicable supletoriamente a la CNMC, exige taxativamente que ¡°con car¨¢cter previo a la elaboraci¨®n del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciar¨¢ una consulta p¨²blica¡­¡±.

De hecho, la CNMC, de manera ins¨®lita, solicit¨® informaci¨®n a las empresas despu¨¦s de haber publicado las circulares. No se entiende, ni es jur¨ªdicamente admisible, una dr¨¢stica modificaci¨®n del r¨¦gimen retributivo de las actividades reguladas de la electricidad y del gas sin una participaci¨®n activa y desde el principio del proceso normativo de las empresas del sector. As¨ª pues, la conclusi¨®n a extraer es que la CNMC ha actuado de manera absolutamente unilateral en la definici¨®n del nuevo modelo de sector energ¨¦tico.

Quiz¨¢s este sea uno de los motivos por los que, tras intensos debates, el pleno del consejo de administraci¨®n de la CNMC acord¨® esta semana tramitar de nuevo la propuesta de circular de retribuci¨®n de las redes de gas, una de las que mayor pol¨¦mica ha levantado en los ¨²ltimos meses. Las diferencias respecto del primer borrador eran sustanciales por lo que los servicios jur¨ªdicos de la CNMC recomendaron finalmente un nuevo tr¨¢mite de audiencia para un nuevo texto.

Adem¨¢s de lo anterior, estas circulares tienen muy mal encaje con las previsiones establecidas por el propio Gobierno en el Plan Nacional Integrado de Energ¨ªa y Clima (PNIEC), establecido como hoja de ruta a 2030.

Pero quiz¨¢ lo m¨¢s relevante para nuestro pa¨ªs es que el sustancial cambio normativo que afrontaban las compa?¨ªas y sus accionistas podr¨ªa dar lugar a una futura ola de reclamaciones de inversores extranjeros contra el Reino de Espa?a.

En concreto, los inversores extranjeros podr¨ªan llegar a instar un arbitraje de inversi¨®n contra Espa?a, al amparo del Tratado sobre la Carta de la Energ¨ªa (¡°TCE¡±), hecho en Lisboa el 17 de diciembre de 1994. Dicho Tratado se firm¨® con el objetivo fundamental de fomentar el potencial energ¨¦tico de los pa¨ªses de Europa central y oriental y garantizar la seguridad de los suministros energ¨¦ticos de la Uni¨®n Europea.

Como fundamento de su reclamaci¨®n, los inversores demandantes podr¨ªan alegar que, al modificar sorpresivamente el r¨¦gimen aplicable a estos sectores, el Reino de Espa?a habr¨ªa vulnerado su compromiso de dispensar a los inversores un trato justo y equitativo (art¨ªculo 10.1 TCE) y adicionalmente, que en atenci¨®n a la extrema onerosidad de las nuevas medidas para los operadores, el Reino de Espa?a habr¨ªa acometido una actuaci¨®n equivalente a una expropiaci¨®n, la cual est¨¢ vedada salvo en supuestos excepcionales (art¨ªculo 13 TCE).

Con base en lo anterior, los demandantes podr¨ªan solicitar, entre otros extremos, la condena del Reino de Espa?a a satisfacer una indemnizaci¨®n por los da?os derivados del cambio normativo operado en estos sectores, lo que podr¨ªa suponer cifras multimillonarias, en funci¨®n del coste de la inversi¨®n perdida, el beneficio dejado de percibir, y otros posibles factores concurrentes. Tales reclamaciones se ver¨ªan respaldadas, adem¨¢s, por varios precedentes existentes en materia de arbitrajes instados por inversores extranjeros contra el Reino de Espa?a, con fundamento en la modificaci¨®n y posterior derogaci¨®n del r¨¦gimen retributivo aplicable a las energ¨ªas renovables (por ejemplo, los casos Eiser o Novenerg¨ªa).

En definitiva, con los precedentes en nuestro pa¨ªs, es previsible que, con motivo del dr¨¢stico cambio regulatorio que pudiera avecinarse, el Reino de Espa?a sumara, a anteriores fallos desfavorables, un nuevo elenco de arbitrajes de inversiones con una fundamentaci¨®n f¨¢ctica y jur¨ªdica s¨®lida, lo que podr¨ªa dar lugar a nuevas condenas pecuniarias de importe muy significativo.

Como conclusi¨®n se?alar que nos hallamos ante un elenco de circulares mal tramitadas procedimentalmente y, por tanto, aquejadas de una posible nulidad, elaboradas con precipitaci¨®n sin informaci¨®n de las empresas (algunas de las cuales pueden incurrir en causa de disoluci¨®n de entrar en vigor las mismas) peor concebidas en cuanto a su contenido y, que de aprobarse, entra?an un riesgo cierto de multitud de recursos y arbitrajes internacionales que mermar¨ªan la confianza de los inversores en un sector tan estrat¨¦gico, e infligir¨ªan un da?o reputacional al Reino de Espa?a y que, desgraciadamente, repercutir¨ªan a la postre en los consumidores, a los que la CNMC dice proteger.

Sin duda es una buena noticia que la CNMC, con el apoyo de la mayor¨ªa de sus consejeros, haya decidido esta semana pausar la tramitaci¨®n de la circular de retribuci¨®n a las redes de gas con el objetivo de reflexionar sobre su impacto en la econom¨ªa espa?ola y analizar todos los ¨¢ngulos de la misma. As¨ª, se podr¨¢ ser consecuente con el importante calado que este tipo de modificaciones tiene en el tejido econ¨®mico e imagen jur¨ªdica e institucional de nuestro pa¨ªs y de un sector que es l¨ªder mundial precisamente porque cuenta con una previsibilidad jur¨ªdica que lo convierte en un ejemplo para el resto de pa¨ªses. Hay tiempo abordar una reforma con el sosiego, la calma y el rigor que precisa un sector tan sensible para la econom¨ªa y el bienestar de un pa¨ªs como el energ¨¦tico.

Antonio Morales Plaza es abogado del Estado (en excedencia), socio responsable de Energ¨ªa en Baker McKenzie, doctor en Derecho y profesor Asociado en el IE.