El Derecho del Trabajo en la emergencia del Covid-19

2020 ser¨¢ recordado como el a?o de la terrible pandemia del coronavirus Covid-19. El Gobierno declar¨® el estado de alarma el 14 de marzo para la gesti¨®n de la situaci¨®n de emergencia sanitaria y la contenci¨®n de la propagaci¨®n de la enfermedad mediante medidas de confinamiento social. Su incidencia en la suspensi¨®n temporal obligatoria de numerosas actividades econ¨®micas y del trabajo presencial fue inmediata. Al tiempo, las medidas decretadas han mantenido la obligaci¨®n de trabajar presencialmente o la han incrementado en sectores y actividades calificados de esenciales, y recurrido a autorizar contrataciones y reincorporaciones de personal excepcionales, obviamente a reforzar el sistema nacional de salud y el sistema de servicios sociales en todo el territorio nacional para luchar contra la pandemia, y tambi¨¦n a asegurar el abastecimiento de bienes de primera necesidad para la poblaci¨®n.

La pandemia ha causado una crisis humanitaria irreparable. La p¨¦rdida importante de actividad econ¨®mica y laboral ha generado una crisis econ¨®mica y social que ha tratado de amortiguarse con instrumentos del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. En un escenario cambiante por la propia naturaleza de la crisis sanitaria y la velocidad de contagio del virus, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social no se ha comportado como un Derecho ¡°de¡± la emergencia, que introduce nuevas t¨¦cnicas frente a una situaci¨®n de crisis con un efectos de reducci¨®n de los derechos de trabajadores para salvar a las empresas y que, superada ¨¦sta, integra esas t¨¦cnicas en el ordenamiento jur¨ªdico con proyecci¨®n de futuro, estableciendo nuevos equilibrios entre los intereses de los trabajadores y empresarios ante la irreversibilidad de la evoluci¨®n econ¨®mica y social.

A diferencia de las emergencias provocadas por las crisis econ¨®micas del pasado siglo y por la financiera global de la primera d¨¦cada de ¨¦ste, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ha desarrollado en esta in¨¦dita emergencia sanitaria medidas extraordinarias para amortiguar sus efectos para las empresas y los trabajadores, que han excepcionado temporalmente las condiciones y requisitos de aplicabilidad de normas ya existentes, o han creado nuevas normas con igual finalidad excepcional, en una emergencia cotidiana y, en principio, ef¨ªmera. No ha sido un Derecho ¡°de¡± la emergencia, sino un Derecho ¡°en¡± la emergencia.

Esas medidas normativas urgentes han formado un Derecho de cierta complejidad, contenido en una serie de hasta seis decretos-leyes -y de normas de inferior rango de las autoridades delegadas- que se han sucedido con una velocidad vertiginosa, y que tienen fecha prevista, aunque en general incierta, de caducidad, la de la finalizaci¨®n del estado de alarma. En ese Derecho de medidas de emergencia, formado a partir de la situaci¨®n constitucional de alarma, el del Trabajo se ha presentado inicialmente con un car¨¢cter complementario, para atender las consecuencias empresariales, laborales y sociales de la grav¨ªsima crisis sanitaria.

R¨¢pidamente ha evolucionado hacia su utilizaci¨®n cuestionable como un instrumento de consecuci¨®n de la finalidad esencial del estado de alarma, la limitaci¨®n de la libertad de circulaci¨®n de los ciudadanos y su confinamiento m¨¢s estricto, al imponer la ¡°hibernaci¨®n¡± de la econom¨ªa a trav¨¦s de un permiso retribuido recuperable de disfrute obligatorio entre los d¨ªas 30 de marzo y 9 de abril por los trabajadores presenciales de actividades no esenciales. En todo caso, el Derecho del Trabajo, acompa?ado de f¨®rmulas del Derecho de la Seguridad Social, ha manifestado su condici¨®n de estrat¨¦gico ante la magnitud social y econ¨®mica de la emergencia.

El empleo ha de mantenerse para la esperada reapertura de la econom¨ªa: el legislador ha extendido el trabajo remoto hasta el l¨ªmite de sus posibilidades

La referencia de la crisis financiero-econ¨®mica de 2008 ha estado presente. Se sald¨® con terminaciones de contratos de trabajo y despidos y con la salida masiva de trabajadores hacia el desempleo. Sus girones en el tejido social han sido tan profundos que su terminaci¨®n no recompuso la cohesi¨®n social -las desigualdades sociales se han incrementado-, ni la cantidad ni la calidad del empleo y del trabajo. La experiencia acumulada de aquella terrible crisis financiera, que, entre otras consecuencias, impuso ¡°recortes¡± en la inversi¨®n p¨²blica en sanidad y en investigaci¨®n cient¨ªfica para cumplir el objetivo europeo de control del d¨¦ficit, que ahora todos lamentan, ha aconsejado en ¨¦sta ocuparse de los mas vulnerables e incrementar su protecci¨®n.

El principio de ordenaci¨®n de las medidas temporales extraordinarias de este Derecho del Trabajo en la emergencia ha sido el mantenimiento del empleo para evitar despidos, esto es, para evitar un impacto negativo estructural sobre el empleo, dado el car¨¢cter temporal de la emergencia sanitaria. El empleo ha de mantenerse para la esperada reapertura de la econom¨ªa. A este fin el legislador se ha valido del trabajo remoto como t¨¦cnica preferente o prioritaria para mantener el trabajo durante el confinamiento, que ha extendido hasta el l¨ªmite de sus posibilidades, naturalmente salvo en los servicios esenciales, imponiendo su utilizaci¨®n obligatoria para las empresas -en t¨¦rminos de razonabilidad y proporcionalidad- y para los trabajadores, a quienes, de otra parte, el teletrabajo permite atender el incremento excepcional de la necesidad de cuidado familiar por el cierre temporal del sistema educativo presencial.

En su defecto, el legislador gubernamental ha ofrecido medidas de flexibilidad interna, cuya utilizaci¨®n ha favorecido mediante la facilitaci¨®n de su utilizaci¨®n por las empresas para producir el ajuste temporal de sus plantillas (suspensiones de contratos y reducciones temporales de jornadas por fuerza mayor y por causas econ¨®micas, t¨¦cnicas, organizativas y productivas ligadas al Covid-19), protegiendo a los trabajadores afectados con prestaciones extraordinarias de desempleo y a las empresas con exoneraciones en las cotizaciones sociales, y a empresarios y trabajadores aut¨®nomos con prestaciones excepcionales por p¨¦rdida de actividad por la pandemia. La aplicaci¨®n de estas medidas extraordinarias se ha condicionado al compromiso de las empresas de ¡°salvaguardar el empleo¡± durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudaci¨®n de la actividad econ¨®mica.

A esas medidas ha seguido el encarecimiento de los despidos mediante la declaraci¨®n legal de falta de causa justificativa de los producidos por la situaci¨®n de emergencia, sin llegar a prohibirlos ni a imponer una moratoria a las empresas para efectuarlos; el mantenimiento de los contratos temporales durante el per¨ªodo de paralizaci¨®n econ¨®mica sin que ese per¨ªodo compute en el agotamiento de su duraci¨®n, cuyo c¨®mputo se reanudar¨¢ con el retorno a la actividad; el establecimiento de un permiso retribuido y recuperable de disfrute obligatorio por quienes prestaban trabajo presencial en servicios no esenciales en los d¨ªas del confinamiento mas intenso; o la concesi¨®n de nuevas prestaciones de desempleo a los colectivos mas vulnerables (empleados y empleadas de hogar y trabajadoras y trabajadores temporales sin cotizaci¨®n).

Las cifras de empleo del mes de marzo han sido, no obstante, desoladoras, pero esperables. 834.000 empleos destruidos en su segunda quincena, y 302.000 trabajadores m¨¢s desempleados que han elevado la cifra hasta los 3,5 millones de personas en paro, lo que nos devuelve a la gran crisis financiera de 2008, de la que nos separa la rapidez de la devastaci¨®n laboral causada por la pandemia. De los empleos destruidos, dos de cada tres eran temporales, produci¨¦ndose el ajuste de la crisis como siempre en nuestro modelo productivo, operando la patolog¨ªa previa que significa la contrataci¨®n temporal. Con seguridad, la destrucci¨®n del empleo hubiera sido mayor sin la facilitaci¨®n de los expedientes temporales de regulaci¨®n de empleo (ERTEs) por Covid-19, que han superado ya los 450.000, afectando a 3,5 millones de personas trabajadoras.

No ha contado este Derecho del Trabajo en la emergencia con la negociaci¨®n colectiva, quiz¨¢ por la urgencia misma de sus soluciones, el cierre de los lugares de trabajo, y por el recurso de algunas de ellas a mecanismos y fondos p¨²blicos. Pero no ha impedido otras soluciones pactadas entre las representaciones de los trabajadores y los empresarios (distribuci¨®n irregular del tiempo de trabajo anual, adaptaci¨®n de otras condiciones de trabajo, protocolos de prevenci¨®n del nuevo riesgo de contagio en el trabajo, de decisiva importancia).

La Uni¨®n Europea no ha consensuado mecanismos de solidaridad, un verdadero trance para su legitimidad pol¨ªtica?

Tampoco ha contado con el consenso de las confederaciones sindicales y empresariales, salvo en los momentos iniciales. La patronal ha insistido en el car¨¢cter excepcional de este Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la emergencia, vinculando su ciclo vital al igualmente excepcional del estado de alarma y de la crisis sanitaria. Algunas de sus instituciones, ya existentes, tendr¨¢n asegurado su futuro, como el teletrabajo, que ha puesto de manifiesto de un d¨ªa para otro los beneficios de la innovaci¨®n y la capacidad tecnol¨®gica del pa¨ªs, sin perjuicio de su necesaria mejora en las Pymes y en n¨²cleos de poblaci¨®n peque?os y rurales, en que la brecha digital existe, como existe entre las personas trabajadoras por edad y g¨¦nero y entre los estudiantes por niveles de renta, una brecha que es de desigualdad. Esta devastadora crisis nos ha ense?ado que el teletrabajo es una herramienta imprescindible de modernizaci¨®n de la sociedad, y en concreto de modernizaci¨®n del trabajo considerado como actividad, si no se limita a convertirse en una f¨®rmula de enviar a los trabajadores a sus domicilios convertidos en lugares de trabajo sin las debidas condiciones de salud y seguridad laborales.

Las medidas de flexibilidad interna ser¨¢n igualmente necesarias cuando se inicie el per¨ªodo de reconstrucci¨®n de esta gran cat¨¢strofe. Pero nada asegura que la actuaci¨®n sobre el sistema econ¨®mico y el empleo vaya a seguir pautas expansivas del gasto p¨²blico que presionen en exceso sobre la capacidad de endeudamiento del Estado. Deber¨ªamos haber aprendido de la experiencia de la crisis de 2008 para no repetirla. Pero, ?c¨®mo se abordar¨¢ la tarea de amortiguar el extraordinario impacto del Covid-19 en el desplome de la econom¨ªa y en la p¨¦rdida de tejido productivo y pavorosa de empleo? Sus efectos no ser¨¢n ef¨ªmeros. No deber¨ªan serlo tampoco los de este Derecho del Trabajo en la emergencia, pues en la reanudaci¨®n de la normalidad las cosas no ser¨¢n como antes.

?Y Europa? Desaparecida, y reaparecida tarde, los Estados han cerrado sus fronteras, y ha vuelto la divisi¨®n entre Estados ricos y pobres seg¨²n la dial¨¦ctica norte-sur. Bienvenidos el Reglamento SURE de la Comisi¨®n, destinado a establecer r¨¦gimen europeo de reaseguro de desempleo, y los fondos del MES, no se han consensuado, sin embargo, mecanismos de solidaridad europea ante la extraordinaria gravedad de la pandemia y de sus consecuencias. Un verdadero trance existencial y de legitimidad pol¨ªtica para la Uni¨®n.

* Mar¨ªa Emilia Casas Baamonde es catedr¨¢tica de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social y patrona de la Fundaci¨®n Alternativas