La victoria de Colombia en el ¡®caso Electricaribe¡¯ traza los l¨ªmites de la inversi¨®n privada

El pleito entre el Gobierno de Colombia y la empresa espa?ola Naturgy en torno a la distribuidora Electricaribe sirve como un recordatorio de que la l¨ªnea entre la regulaci¨®n y la pol¨ªtica es siempre delgada. El fallo otorgado por una corte de arbitraje internacional este mes le puso punto final a un litigio de cuatro a?os y exime a ambas partes de cualquier pago. Colombia lo celebr¨® como un ¡°triunfo a la Naci¨®n¡±, en palabras de su presidente. Naturgy, por su parte, empez¨® desinversiones en mercados emergentes al poco tiempo de que se desatara este conflicto.

En noviembre de 2016, el entonces presidente Juan Manuel Santos atravesaba un momento cr¨ªtico en las negociaciones de paz con las guerrillas de las FARC, y necesitaba el apoyo de legisladores locales en las diferentes regiones, o departamentos, del pa¨ªs. Las poblaciones de la costa caribe?a se quejaban de los constantes apagones, por lo que Santos tom¨® cartas en el asunto e intervino en la distribuidora de electricidad Electricaribe, en ese momento operada por Gas Natural Fenosa (hoy Naturgy).

En siete departamentos en el norte de Colombia, donde viven en conjunto unos 10 millones de habitantes ¡ª una quinta parte de la poblaci¨®n nacional ¡ª los apagones eran constantes, as¨ª como las quejas en torno a la calidad de un servicio que mostraba los peores ¨ªndices de desempe?o en materia de confiabilidad, recuerda el economista Ricardo ?vila, analista senior del peri¨®dico El Tiempo. Episodios ocasionales de subida de voltaje quemaban los aparatos. Santos acus¨® a Naturgy de no invertir en nueva infraestructura y procesos de modernizaci¨®n.

Cuando el tema subi¨® de temperatura, el operador respondi¨® argumentando que sus inversiones se vieron retrasadas por la alta tasa de morosidad en el pago del servicio. Adem¨¢s, dijo Naturgy, sus m¨¢rgenes de negocio estaban siendo apretados por las tarifas impuestas por la regulaci¨®n del mismo gobierno.

Cuatro meses despu¨¦s de la intervenci¨®n de Electricaribe, en marzo de 2017, el Gobierno orden¨® su liquidaci¨®n debido a que, luego de a?os de problemas financieros y administrativos, ¡°no est¨¢ en condiciones de prestar el servicio de energ¨ªa con la calidad y continuidad que se requieren¡±. Al poco tiempo, Naturgy inici¨® el proceso de arbitraje frente al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), la corte arbitral del Banco Mundial, para recuperar Electricaribe, o, en su defecto, para ser compensado con 1.310 millones de d¨®lares por la expropiaci¨®n.

En ese mismo a?o, Colombia cre¨® la Agencia Nacional de Defensa Jur¨ªdica del Estado para defender al pa¨ªs de litigios internacionales de inversi¨®n y frente a proceso del sistema interamericano de derechos humanos, cuyos argumentos fueron acogidos por el Ciadi como parte del proceso. El presidente Iv¨¢n Duque anunci¨® la noticia del caso de Electricaribe el 12 de marzo como un ¡°triunfo a la Naci¨®n¡±, en el que ¡°no tendr¨¢ que pagar un solo peso¡± y ¡°se actu¨® con toda la capacidad y en defensa del inter¨¦s de los colombianos¡±. El laudo desestim¨®, tanto la petici¨®n de pago a Naturgy, como los 500 millones de d¨®lares que Colombia alegaba que merec¨ªa para reparar el da?o de la gesti¨®n de la empresa espa?ola. Duque record¨® que bajo su mandato se pudo vender Electricaribe ¡°bien vendida¡± a dos operadoras que actualmente invierten en mejorar el servicio.

¡°Con el tiempo, tendremos capacidad interna dentro del Estado para llevar la defensa de manera directa, sin abogados extranjeros, pero a¨²n no estamos preparados¡±, le dijo al peri¨®dico econ¨®mico Portafolio Luis Guillermo V¨¦lez, el primer director del organismo. ¡°El resultado del caso Electricaribe demostr¨® que tenemos la capacidad institucional, jur¨ªdica y humana para afrontar estos retos y ganar¡±, valor¨®. Su sucesor, Camilo G¨®mez, la consider¨® ¡°una se?al clara de la seguridad jur¨ªdica que existe en Colombia para la inversi¨®n¡±.

¡°Este resultado reivindica la decisi¨®n tomada¡±, valora ?vila, si bien el Estado tuvo que inyectar m¨¢s recursos de los que ten¨ªa presupuestados. ¡°La Agencia en este caso cumpli¨® su papel, ratific¨® las razones de su existencia porque finalmente le ahorr¨® una enorme cantidad de dinero al Estado colombiano¡±, que atraviesa problemas fiscales en medio de los desaf¨ªos que impone la pandemia.

Pero para el abogado experto en temas de arbitraje en el sector energ¨¦tico a nivel regional, Alberto Imberton, el laudo manda un mensaje de que ¡°las distribuidoras, a pesar de que son privadas y reguladas bajo tarifa, son la cara pol¨ªtica del Estado ante la ante la poblaci¨®n¡±, dice el especialista internacional. ¡°Esto simplemente viene a confirmar la teor¨ªa de que demostrar una expropiaci¨®n regulatoria es sumamente complicada. Cuando el reclamo se basa en un d¨¦ficit tarifario extremo que te llev¨® a una bancarrota o una expropiaci¨®n regulatoria, el est¨¢ndar sigue siendo alto de comprobarlo¡±, apunt¨®.

¡°Al final llegaste a un extremo donde por la tarifa que autorizaste a la distribuidora, la quebraste¡±, agreg¨®. En 2018, Naturgy anunci¨® que liquidar¨ªa 3.000 millones de d¨®lares en activos de sus operaciones en Colombia, Sud¨¢frica y Kenia y que enfocar¨ªa su crecimiento en mercados con mayor estabilidad pol¨ªtica y monetaria.

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