Derecho de sociedades: buenas noticias, con reservas

Finalmente, con casi dos a?os de retraso, Espa?a ha traspuesto la conocida como Directiva SRD II (por sus siglas en ingl¨¦s) sobre derechos de accionistas. La tramitaci¨®n legislativa de la Ley 5/2021 de 12 de abril se ha aprovechado tambi¨¦n para incorporar otras novedades que modernizan nuestro derecho de sociedades. La norma merece una valoraci¨®n general positiva, aunque con algunas reservas.

Uno de los desarrollos m¨¢s destacados es la posibilidad de celebrar juntas generales de modo exclusivamente telem¨¢tico, sin presencia f¨ªsica de accionistas. Para hacerla efectiva ser¨¢ preciso que los socios acuerden con una mayor¨ªa reforzada de dos tercios la correspondiente modificaci¨®n estatutaria y que los derechos del socio puedan ejercitarse efectivamente y en ¡°directo¡± durante el desarrollo de la junta (no es, por tanto, la misma junta telem¨¢tica con preguntas y propuestas anticipadas que hemos visto durante este a?o de pandemia). Muchas sociedades se beneficiar¨¢n de esta nueva modalidad de celebraci¨®n de la junta, que permite ahorrar los nada despreciables costes asociados a la reuni¨®n f¨ªsica. En lugar de la parafernalia asociada a un evento multitudinario, bastar¨¢ con un sistema inform¨¢tico que d¨¦ soporte a la participaci¨®n en tiempo real. Eso s¨ª, habr¨¢ que cuidarse de los piratas inform¨¢ticos.

La actualizaci¨®n del r¨¦gimen de operaciones vincu?ladas es otro cap¨ªtulo particularmente relevante. El aspecto quiz¨¢ m¨¢s destacable es que, por fin, se flexibiliza el tratamiento de las realizadas dentro de un grupo de sociedades, permiti¨¦ndose que los administradores dominicales de la matriz voten en la filial sobre las transacciones a realizar con la matriz, con lo que se evita, en grupos con socios externos, la llamada tiran¨ªa de la minor¨ªa. A cambio, se introduce el principio del entire fairness test (inversi¨®n de la carga de la prueba) en los procedimientos de impugnaci¨®n de acuerdos o de exigencia de responsabilidad de los administradores mediante los que la minor¨ªa combata operaciones ¡°impuestas¡± por la mayor¨ªa. Cuando los votos de esta hayan resultado decisivos, corresponder¨¢ a la sociedad y a los dominicales demostrar que la operaci¨®n se adecua al inter¨¦s social de la filial. La minor¨ªa solo tendr¨¢ que acreditar el conflicto, lo que es notablemente m¨¢s sencillo.

Aunque la competencia general para aprobar operaciones vinculadas se mantiene en el ¨®rgano de administraci¨®n, determinadas operaciones ordinarias o por debajo de ciertos umbrales podr¨¢n ser decididas por ¨®rganos delegados. Y en las que tenga que aprobar la junta en sociedades cotizadas adquirir¨¢ ahora una relevancia especial lo que hayan votado previamente los independientes en el consejo: si la mayor¨ªa lo hace en contra, el accionista con conflicto de inter¨¦s no podr¨¢ votar en la junta general. Tambi¨¦n se imponen deberes adicionales de procedimiento y transparencia.

Una de las novedades m¨¢s medi¨¢ticas son las ¡°acciones de lealtad¡±, o de voto doble, para aquellas sociedades cotizadas que decidan incorporarlas (opt-in). Permitir¨¢n que los accionistas que mantengan su inversi¨®n durante un periodo m¨ªnimo de dos a?os puedan, si lo solicitan, reforzar su posici¨®n (por ejemplo, alguien con un 17% podr¨ªa pasar a votar hasta un 29% si ning¨²n otro socio pide que sus acciones tengan voto doble). Est¨¢ por ver su empleo pr¨¢ctico, pero pueden resultar oportunas para que accionistas significativos refuercen su influencia sin incrementar su inversi¨®n o para socios de control que deseen desinvertir sin perder ese control. La novedad es adecuada, aunque solo sea por razones de competitividad, para disponer de un instrumento habilitado ya en jurisdicciones de nuestro entorno.

Otro de los prop¨®sitos de la Directiva era fomentar una mayor involucraci¨®n de los accionistas en el gobierno de las sociedades cotizadas. Para ello se exige que gestores de activos y otros inversores institucionales hagan p¨²blicas sus pol¨ªticas de implicaci¨®n y c¨®mo las aplican. Adem¨¢s, se desarrolla el derecho de los emisores y determinados accionistas a conocer la identidad de los accionistas y de los beneficiarios ¨²ltimos.

La norma tambi¨¦n flexibiliza el r¨¦gimen de aumentos de capital y emisi¨®n de obligaciones convertibles en cotizadas, con la eliminaci¨®n ¡ªbajo determinadas condiciones¡ª del requisito de contar con un informe de experto independiente.

En materia de remuneraciones poco hab¨ªa que innovar para trasponer la Directiva, pues nuestra normativa ya estaba en la vanguardia. Las novedades consisten fundamentalmente en exigir un mayor detalle en la pol¨ªtica de remuneraciones y en el informe anual de remuneraciones de cotizadas. La reforma pod¨ªa haberse quedado ah¨ª, pero ha querido dar un paso m¨¢s causando un destrozo que habr¨¢ que reparar. La motivaci¨®n me recuerda una c¨¦lebre frase, generalmente atribuida a Bismarck: ¡°Las leyes, como las salchichas, dejan de inspirar respeto tan pronto como conocemos c¨®mo fueron hechas¡±. El proyecto, bien elaborado en ese punto, preven¨ªa de que la remuneraci¨®n por funciones ejecutivas en sociedades cotizadas deber¨¢ ajustarse, adem¨¢s de a la pol¨ªtica de remuneraciones, a los estatutos si estos contuvieran alguna disposici¨®n al efecto. Este ¨²ltimo inciso, en nada vinculado a la trasposici¨®n de la Directiva, se elimin¨® durante la tramitaci¨®n parlamentaria con una justificaci¨®n confusa y algo enga?osa. La consecuencia es que ahora habr¨¢ quien interprete que los estatutos tambi¨¦n deben detallar la retribuci¨®n de los consejeros por funciones ejecutivas o, al menos, las partidas o conceptos que la integran, con la consecuencia de que la ausencia o insuficiencia de concreci¨®n estatutaria pueda acabar invoc¨¢ndose para cuestionar su legitimidad y deducibilidad. La supresi¨®n del inciso es caprichosa. No aporta nada desde el punto de vista de la integridad y publicidad, pues la pol¨ªtica de remuneraciones, que ahora ser¨¢ todav¨ªa m¨¢s detallada, ya la aprueba la junta y, en cambio, incorpora una rigidez innecesaria y contraproducente. ?Qu¨¦ sentido tiene exigir que la propia junta tambi¨¦n incluya eso mismo en los estatutos? Ser¨ªa deseable, por tanto, no abonarse a interpretaciones literales que lo ¨²nico que har¨ªan es a?adir burocracia e inseguridad al r¨¦gimen retributivo de cotizadas, que afortunadamente qued¨® clarificado tras la reforma de 2014.

Un ¨²ltimo apunte, anecd¨®tico pero revelador. Por medio de una enmienda se ha a?adido un inciso final al art¨ªculo 225 de la Ley de Sociedades de Capital, mediante el cual se aclara que los administradores deber¨¢n subordinar, en todo caso, su inter¨¦s particular al inter¨¦s de la empresa, para reforzar ¡ª en palabras del legislador¡ª el deber de diligencia. Nada tengo que objetar a la exigencia en s¨ª, pues va de suyo que los administradores han de actuar de ese modo. Ahora bien, anteponer el inter¨¦s social al particular es el contenido indiscutido e indiscutible del otro deber al que est¨¢n sujetos, que es el de lealtad (art¨ªculo 227). Nada hab¨ªa que reforzar, por tanto, en el deber de diligencia. Bastaba en su lugar con entender bien el deber de lealtad. Aunque me gustar¨ªa pensar que fue solo un descuido, da l¨¢stima que nuestro legislador los confunda.

Carlos Paredes Galego es abogado de Ur¨ªa Men¨¦ndez.