Gestaci¨®n subrogada y derechos del menor

El pasado 26 de junio el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) dict¨® dos sentencias sustancialmente iguales (casos Mennesson y Labassee c. Francia) condenando al Estado franc¨¦s por impedir el establecimiento, a trav¨¦s del correspondiente registro p¨²blico, del v¨ªnculo de filiaci¨®n entre unos ni?os nacidos a trav¨¦s de gestaci¨®n subrogada en los Estados Unidos y sus padres y madres de intenci¨®n, de nacionalidad francesa. El TEDH declara que la apelaci¨®n al orden p¨²blico internacional franc¨¦s desconoce el inter¨¦s superior de los menores a que se establezca en el pa¨ªs de sus padres (que as¨ª podr¨¢ adem¨¢s ser el suyo), que son hijos de quienes as¨ª son reconocidos en el pa¨ªs de su nacimiento. Dice el TEDH que, al impedir el establecimiento de su filiaci¨®n, se priva a los menores de uno de los contenidos de su derecho a la vida privada que garantiza el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, por m¨¢s que sea conforme con el Convenio que las legislaciones nacionales proh¨ªban el uso de esta t¨¦cnica reproductiva en sus respectivos pa¨ªses.

La indudable trascendencia de estas recientes resoluciones reside en que el TEDH aclara que un Estado parte del Convenio podr¨¢, obviamente dentro de su respectivo territorio, prohibir la utilizaci¨®n de una t¨¦cnica reproductiva concreta, pero esa opci¨®n del legislador nacional no puede proyectarse sobre la identidad de los menores, a los que de otro modo se les sit¨²a en una situaci¨®n de incertidumbre jur¨ªdica sobre su misma identidad. Es decir, que la ilegalidad de una determinada t¨¦cnica reproductiva en un pa¨ªs europeo no puede privar a los menores, nacidos en el extranjero utilizando esta t¨¦cnica e hijos de europeos, del reconocimiento de su filiaci¨®n en los pa¨ªses de origen de sus padres.

Hasta ahora una parte importante de los Estados europeos, Espa?a entre ellos, han mantenido una actitud de ignorancia, cuando no de abierta intolerancia, hacia la realidad de la gestaci¨®n subrogada, que no ha reparado en las consecuencias que est¨¢ teniendo para los menores a los que se impide la plenitud del ejercicio de sus derechos. Y es que, adem¨¢s del derecho a su identidad, que ahora el TEDH reconoce vulnerado, y sus contenidos (la adquisici¨®n de la nacionalidad o las consecuencias en el ¨¢mbito sucesorio), los menores nacidos por gestaci¨®n subrogada, y sus familias, enfrentan cada d¨ªa multitud de dificultades en su vida ordinaria que actualmente solo se mitigan por la voluntad f¨¦rrea de unos padres que han demostrado como pocos la vocaci¨®n de fundar una familia.

La ilegalidad de una t¨¦cnica reproductiva en un pa¨ªs europeo no puede privar a los menores, nacidos en el extranjero, de su filiaci¨®n en los pa¨ªses de origen de sus padres

La aplicaci¨®n de la doctrina de los casos Mennesson y Labassee en Espa?a deber¨ªa, a mi juicio, determinar una soluci¨®n favorable a la inscripci¨®n en el Registro Civil espa?ol de las certificaciones de nacimiento y filiaci¨®n expedidas en Estados, como California o Minnesota, que est¨¢n revestidas del rigor y las formalidades propias de los pa¨ªses de nuestro entorno jur¨ªdico, raz¨®n por la que el TEDH proscribe la actitud de los Estados de rechazar cualquier efecto a las resoluciones registrales y jurisdiccionales norteamericanas. A id¨¦ntica conclusi¨®n lleg¨® ya una resoluci¨®n de la Direcci¨®n General de los Registros y del Notariado de febrero de 2009, que aplicaba, precisamente, el principio del inter¨¦s superior del menor consagrado en la Convenci¨®n sobre los derechos del Ni?o de 1989, para concluir que era el derecho a la filiaci¨®n el que deb¨ªa prevalecer frente a un entendimiento exorbitado del concepto de orden p¨²blico internacional espa?ol. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dict¨®, en febrero pasado, una sentencia que confirm¨® la anulaci¨®n de dicha resoluci¨®n de la m¨¢xima autoridad registral espa?ola, frente a la que se formul¨® un incidente procesal, pendiente actualmente, cuya resoluci¨®n deber¨¢ iluminarse a partir del reciente pronunciamiento del TEDH.

Resulta, a mi entender, indudable que la denegaci¨®n de la inscripci¨®n registral de los menores nacidos por gestaci¨®n subrogada manifiesta, adem¨¢s, una situaci¨®n de discriminaci¨®n en funci¨®n de las circunstancias del nacimiento que proh¨ªben tanto el Convenio Europeo de Derechos Humanos como la misma Constituci¨®n Espa?ola, un aspecto en el que el TEDH ha resuelto no pronunciarse pues, determinada ya una vulneraci¨®n del Convenio, resultaba innecesario localizar otras.

Tengo colgada frente a m¨ª en el despacho en el que esto escribo la fotograf¨ªa de dos hermanos nacidos por gestaci¨®n subrogada, que me envi¨® uno de sus padres hace unos d¨ªas. No muy lejos est¨¢n las de mi hijo y mi hija, cuyos padres no necesitamos de esta t¨¦cnica para serlo. Los cuatro sonr¨ªen, se ve que tienen una familia, que se forma all¨ª donde hay amor y voluntad de serlo, y por eso, como escribi¨® Tolstoi, todas las familias felices se parecen. Los poderes p¨²blicos espa?oles tienen el deber de contribuir a que se respeten los derechos de todos los ni?os y las ni?as y a la felicidad de todos. El cuento de la semillita que pap¨¢ puso en mam¨¢ ha cambiado mucho gracias a los avances m¨¦dicos en materia de reproducci¨®n humana asistida, salvo por el final, que seguir¨¢ siendo feliz siempre que, como nos acaba de recordar el TEDH, el Derecho ayude a garantizarlo.

Santiago Roura G¨®mez es profesor de Derecho Constitucional y director del departamento de Derecho P¨²blico de la Universidad de A Coru?a.