Penas rojas, penas azules

En una conferencia sobre pol¨ªtica criminal, sobre lo que se debe penar y con qu¨¦ penas, un alumno me espet¨® si acaso el homicidio o la violaci¨®n eran de derechas o de izquierdas: ¡°Lo que est¨¢ mal debe castigarse. Y punto¡±. Quiz¨¢ estaba un poco espeso ese d¨ªa, porque lo que precisamente trataba de explicar es que determinar lo que est¨¢ mal y c¨®mo debe castigarse es una cuesti¨®n organizativa y valorativa, y por lo tanto pol¨ªtica. Que para el C¨®digo Penal no es indiferente que legislen unos u otros; que no vale el despectivo lema del 15 M relativo a que los dos grandes partidos son, por malos, iguales; que no pasa con las penas lo que seg¨²n algunos sucede con la econom¨ªa: que no hay apenas sitio ya para la pol¨ªtica estatal.

Ciertamente existen un buen n¨²mero de delitos negros, de gravedad indiscutida, pero est¨¢n tambi¨¦n otros rojos o azules, cuyo ser o no ser o cuya gravedad va a depender del cristal pol¨ªtico desde el que se los mire. Va de suyo el ejemplo bien conocido del aborto consentido por la gestante, pero similar volatilidad regulativa podremos encontrarnos con la protecci¨®n del patrimonio p¨²blico o privado, o con los delitos contra el orden p¨²blico en su gen¨¦tico conflicto con las libertades pol¨ªticas.

Piensen por ejemplo en la conducta de defraudaci¨®n fiscal, solo delictiva si supera la cantidad de 120.000 euros y con una amnist¨ªa fiscal permanente en su coraz¨®n: no habr¨¢ pena si el defraudador paga antes de ser investigado y, desde el a?o 2012, la misma podr¨¢ ser simb¨®lica si lo hace en los dos meses siguientes a su imputaci¨®n. Comparen lo amigable de este trato con el que se dispensa, por ejemplo al hurto, a la estafa o a la apropiaci¨®n indebida, por mucho que sus penas de partida sean menores, pues son conductas delictivas desde el primer euro y carentes de esos puentes de plata para huir de la responsabilidad penal. Otro ejemplo llamativo de que las cosas penales podr¨ªan ser distintas es el de la protecci¨®n penal de la Seguridad Social. Si usted es un empresario que defrauda a la misma s¨®lo cometer¨¢ delito si lo hace en una cuant¨ªa superior a 50.000 euros en un periodo de cuatro a?os (adem¨¢s de multa y de p¨¦rdida de la posibilidad de ayudas p¨²blicas, la pena consistir¨¢ en prisi¨®n de uno a cinco a?os). Pero si usted es beneficiario de una prestaci¨®n de la Seguridad Social, y lo es indebidamente, tambi¨¦n desde el 2012 penar¨¢ desde el primer euro as¨ª defraudado (prisi¨®n de seis meses a seis a?os, que podr¨¢ rebajarse a una multa en los casos m¨¢s leves).

Comparen lo amigable del trato al defraudador fiscal con el que se dispensa al hurto, a la estafa o a la apropiaci¨®n indebida

Un ¨²ltimo ejemplo de la diversidad de prismas penales nos lo ofrece la reciente reforma de los delitos contra el orden p¨²blico y su nueva ponderaci¨®n del conflicto entre libertad y seguridad. La porosa y potencialmente amplia definici¨®n de lo que es la resistencia a la autoridad (art. 550 CP), los des¨®rdenes p¨²blicos (arts. 557 y ss.) o la incitaci¨®n al odio (art. 510 CP) constituir¨¢ un poderoso desaliento para el ejercicio del derecho de manifestaci¨®n y de la libertad de expresi¨®n.

No solo los delitos, sino tambi¨¦n las penas tienen colores. Si el legislador piensa que estamos en una sociedad b¨¢sicamente igualitaria en cuanto a las oportunidades, en la que el delito, la ruptura de las reglas b¨¢sicas del juego social, no admite lenitivo alguno, podr¨¢ concebir una culpabilidad total que en los delitos m¨¢s graves conduzca a la cadena perpetua. Y desde luego pondr¨¢ menos ¨¦nfasis en la constitucionalmente obligada resocializaci¨®n como objetivo del cumplimiento de la pena de prisi¨®n, lo que se traducir¨¢ en menos recursos penitenciarios y en menores acortamientos de pena al preso rehabilitado. Si, en cambio, el legislador atiende a las estad¨ªsticas acerca del nivel econ¨®mico y cultural de los presos reparar¨¢ en que existen condiciones sociales desiguales que inclinan en diferente medida al delito. Para este legislador constituir¨¢ un objetivo de justicia social no s¨®lo el de penar los delitos de modo suficiente para tratar razonablemente de evitarlos en el futuro, sino tambi¨¦n el de aprovechar la prisi¨®n como un espacio de formaci¨®n y de reflexi¨®n democr¨¢tica.

Ten¨ªa raz¨®n mi alumno en que el homicidio, o la violaci¨®n, o la mayor parte de los delitos carecen de todo color pol¨ªtico, o m¨¢s bien los tienen todos, pues su grave lesividad pertenece al patrimonio ¨¦tico com¨²n. Y tambi¨¦n en que los modos de castigar est¨¢n constitucionalmente delimitados, comenzando por la proscripci¨®n de la pena de muerte, de las penas corporales, de los trabajos forzados, de las penas desproporcionadas. Pero, como demuestran las amplias reformas del C¨®digo Penal de 2010 (PSOE) y de 2015 (PP), el ¨¢mbito que queda para la pol¨ªtica penal trasciende en mucho a los meros detalles, en los que, como se sabe, puede estar alg¨²n diablo. Lo que en realidad est¨¢ en juego es nada menos que el tama?o del infierno. De los infiernos que construyen el delito y la c¨¢rcel.

Juan Antonio Lascura¨ªn es catedr¨¢tico de Derecho Penal en la Universidad Aut¨®noma de Madrid.