?Populismo judicial?

Puede sonar a dislate, pero es la sensaci¨®n hoy generalizada entre muchos practicantes del Derecho, sean abogados de a pie, sean profesores universitarios (sobre todo si son especialistas en la materia concreta): en nuestros tribunales est¨¢ asomando una praxis de aplicaci¨®n del Derecho de orientaci¨®n populista, en tanto en cuanto tiende sistem¨¢ticamente a dar la raz¨®n a la parte que pudi¨¦ramos llamar ¡°la gente com¨²n¡± en los conflictos actuales, serios y conocidos que la oponen a la parte de las grandes empresas tales como la banca, los seguros, los empleadores u otros grandes proveedores de servicios. Para lo cual se retuercen los textos legales, se sobreinterpretan all¨ª donde no existe duda razonable, o se recurre directamente a los principios del ordenamiento constitucional para hacer con ellos brillantes ponderaciones que eviten aplicar la seca ley. Los tribunales se han vuelto justicieros.

Pues qu¨¦, se preguntar¨¢ el lector, ?no es acaso esa precisamente la misi¨®n de los tribunales, la de hacer justicia en los casos que se les presentan? ?No es ese precisamente su nombre, ¡°tribunales de justicia¡±? ?Qu¨¦ hay entonces de an¨®malo en que la hagan, precisamente a favor de la gente com¨²n o de los intereses m¨¢s populares, aunque para ello estiren o encojan las leyes aplicables? ?Por qu¨¦ esa praxis bienintencionada podr¨ªa ser calificada cr¨ªticamente, y encima nada menos que como populista?

Nos topamos aqu¨ª, y perdonen por la simplificaci¨®n, con el eterno dilema del Derecho, ese que se replantea en todas las ¨¦pocas bajo uno u otro ropaje cient¨ªfico o pr¨¢ctico. Positivismo o iusnaturalismo, ley o justicia, reglas o principios, Oliver W. Holmes o Ronald Dworkin, al final es siempre lo mismo. En el Estado de Derecho rigen las leyes emanadas de la voluntad popular a trav¨¦s de sus representantes; los tribunales no son sino la boca por la que hablan esas leyes, una boca que no tiene m¨¢s voz que la de la ley. El iluso Montesquieu lo describi¨® as¨ª. Pero, ?qu¨¦ hace un tribunal cuando su propio sentido de lo que es justo en el caso concreto no coincide con el que se deriva de la aplicaci¨®n de la ley? ?Reprime su sentimiento y lo subordina al texto? ?O retuerce el texto hasta satisfacer a la justicia, sobre todo cuando percibe que hay un p¨²blico expectante a su favor? Bueno, pues eso es el populismo judicial, hacer justicia tal como la reclama la intuici¨®n moral del tribunal, coincidente adem¨¢s con el sentimiento popular sobre el caso concreto, aunque sufra un poco la ley.

Es cierto, una cierta dosis de populismo judicial no es percibida como negativa por los ciudadanos; m¨¢s bien lo contrario, es aplaudida como una actitud valiente y progresista de los tribunales, los ¨²nicos que estar¨ªan haciendo frente a los desmanes de los grandes poderes. Colabora a prestigiar a la instituci¨®n judicial y su funci¨®n. Claro que esos poderes que pierden los pleitos van, por otra v¨ªa, a socializar inevitablemente sus p¨¦rdidas a cargo del p¨²blico, pero aun as¨ª hay en el populismo una inicial ganancia ciudadana y democr¨¢tica.

En los peque?os casos, sin voz social detr¨¢s, se aplicar¨¢ la dura ley de siempre

Pero hay da?os, no nos enga?emos sobre ello: poco visibles, pero hay consecuencias menos positivas. En primer lugar, se resiente la certidumbre y la predictibilidad del sistema institucional, aquello que intu¨ªa Goethe cuando prefer¨ªa el orden a la justicia, y que la teor¨ªa econ¨®mica institucionalista ha demostrado que es el fundamento del progreso social. Si las leyes dejan de funcionar como islas de seguridad para las decisiones personales y empresariales, el sistema jur¨ªdico se deteriora y los costes de transacci¨®n se disparan. Un sistema poco predecible es la peor tarjeta de presentaci¨®n para un Estado en la competencia global. Peor que un sistema injusto.

No s¨®lo eso, tambi¨¦n la justicia del sistema termina por resentirse cuando los tribunales ceden a la pasi¨®n por la justicia, por contradictorio que pueda parecer. Porque esa pasi¨®n por hacer justicia material a costa de la justicia legal s¨®lo opera en la realidad en los grandes temas, en esos asuntos que tienen detr¨¢s a una opini¨®n p¨²blica expectante y vigilante, se trate de los desahucios, las preferentes o las cl¨¢usulas suelo. Pero en los peque?os casos, en los casos an¨®nimos y sin voz social detr¨¢s, en esos se aplicar¨¢ la ley sin interpretaciones, la dura lex de siempre. La injusticia consistir¨¢, entonces, en el trato desigual entre aquellos que puedan presentar su caso como uno de esc¨¢ndalo social y quienes no puedan. Y es que, al final, hacer justicia a pesar de la ley tiene este defecto: que es un modo arbitrario de hacerla.

Jos¨¦ Mar¨ªa Ruiz Soroa es abogado.