Urge regular la gestaci¨®n subrogada

Es en este preciso momento cuando, parece ser, nuestros pol¨ªticos han tomado la firme y necesaria decisi¨®n de afrontar el problema de regular la gestaci¨®n subrogada. Desde un punto de vista jur¨ªdico y desde una perspectiva registral, no es una cuesti¨®n menor, ni much¨ªsimo menos. He utilizado la expresi¨®n ¡°necesario¡±. Es incuestionable que regular esta materia es ya imprescindible e ineludible. Como incuestionable resulta que cada a?o, en nuestro pa¨ªs, unos mil ni?os son gestados y nacen en el extranjero mediante esta pr¨¢ctica. Menores que tienen al menos uno de sus progenitores de nacionalidad espa?ola, y a los que, por encima de todo, hay que darles una plena protecci¨®n jur¨ªdica. Porque, y es una evidencia, los ni?os est¨¢n entre nosotros. Eso s¨ª, en un aut¨¦ntico limbo jur¨ªdico. Sin identidad, sin padres ¡°oficiales¡± en Espa?a y sin ning¨²n derecho como ciudadanos espa?oles. Viven en nuestra sociedad y, pese a que hay otros intereses con los que pueden colisionar, el inter¨¦s del menor es primordial y prioritario. Los intereses concurrentes necesitados de protecci¨®n jur¨ªdica son tres: el de los citados menores; el de las mujeres que se prestan a esta t¨¦cnica de reproducci¨®n, renunciando a sus derechos como madres; y, por ¨²ltimo, el de los denominados padres intencionales. ?stos son los que con la actual regulaci¨®n jur¨ªdica sufren una aut¨¦ntica tortura y calvario judicial para proteger a sus hijos. De ah¨ª que pocos aspectos hay tan sensibles desde el punto de vista de la seguridad jur¨ªdica como el que analizamos.

Es esta una materia que se presta a utilizar eufemismos. Cierto. Pero los juristas nos debemos preocupar por la certeza y claridad de las palabras. Un lenguaje oscuro es un lenguaje corrupto, sin duda, y la Justicia, como dec¨ªa el exministro Caama?o, se hace respetar mejor cuando se comprende. En la regulaci¨®n de la gestaci¨®n subrogada nos encontramos con unas dificultades de orden no solo jur¨ªdico y registral, sino adem¨¢s ¨¦ticas, sociales e incluso m¨¦dicas, que impiden no solo que haya debate, sino, lo que es peor, que sea sosegado. El reto jur¨ªdico al que nos enfrentamos es considerable y al legislador le exigimos un punto de arrojo y valent¨ªa porque, en caso contrario, el problema perdurar¨¢. Quiero recordar c¨®mo en 1987 el legislador espa?ol regul¨® la adopci¨®n y, en el a?o 2007, ante el incremento de ni?os adoptados por ciudadanos espa?oles en el extranjero, se regul¨® la adopci¨®n internacional. Esta normativa y esta materia deben ser nuestro referente. Debemos reconocer que el legislador estuvo a la altura.

La realidad social espa?ola en materia de Derecho de familia est¨¢ en una constante evoluci¨®n y cambio. Por eso es necesario adecuar la Ley 14/2006 a la nueva realidad social. Mientras nuestra legislaci¨®n considere nulos los contratos de gestaci¨®n por sustituci¨®n, ya sean ¨¦stos gratuitos u onerosos, poco, por no decir nada, podremos hacer. Estaremos inmersos en la inseguridad jur¨ªdica en la que se encuentran los menores en la actualidad. No nos permite avanzar. Es lo que justamente ha realizado el Derecho portugu¨¦s en la Ley de 22 de agosto de 2016 cuando modifica la anterior Ley portuguesa de 26 de julio de 2006, de procreaci¨®n m¨¦dicamente asistida, que denegaba expresamente la gestaci¨®n por sustituci¨®n. Hasta ese punto nuestros vecinos ya han resuelto el problema legal.

En 1987 se regul¨® la adopci¨®n y, en 2007, la adopci¨®n internacional. Ese debe ser nuestro referente

La regulaci¨®n actual de la gestaci¨®n subrogada en Espa?a est¨¢ sometida a una contradicci¨®n legal entre la propia Ley 14/2006, por un lado, y la Instrucci¨®n del 5 de octubre de 2010 del Ministerio de Justicia, por otro. Es justo lo que acaec¨ªa con la problem¨¢tica de la adopci¨®n internacional. Que las Circulares y Resoluciones del citado ministerio fueron los precedentes de la necesaria y exitosa Ley de Adopci¨®n Internacional de 2007. Y es lo que espero que ocurra ahora con la gestaci¨®n subrogada. Que la mencionada Instrucci¨®n de 2010 sea el referente de la futura normativa legal. Pero, mientras tanto, lo que tenemos es el debate jur¨ªdico de si el contrato de gestaci¨®n por sustituci¨®n autorizado por una autoridad extranjera es o no contrario al orden p¨²blico internacional espa?ol, o si la consideraci¨®n primordial del inter¨¦s superior del menor como cl¨¢usula general permite o no al juez alcanzar cualquier resultado.

En la actualidad, como he se?alado, los padres intencionales siguen con el ¡°calvario judicial¡±, en la incertidumbre jur¨ªdica que la situaci¨®n genera y seguir¨¢ generando en tanto no se d¨¦ respuesta a su solicitud de inscripci¨®n en el registro para los menores, intentando proteger y amparar a sus hijos d¨¢ndoles una ciudadan¨ªa y una identidad. Porque son de carne y hueso. Est¨¢n entre nosotros. Es necesario vacunarlos, escolarizarlos, se ponen enfermos¡­

Portugal ha resuelto ya el problema legal con una ley en 2016

La respuesta consiste en establecer un marco legal que garantice los derechos de todas las partes implicadas. Y esta nueva normativa, de entrada, debe suprimir la declaraci¨®n de nulidad de los contratos de gestaci¨®n subrogada. En este punto, espero, estamos todos de acuerdo. Ya no se vulnerar¨¢ el orden p¨²blico porque no habr¨¢ contrariedad con la normativa interna. La gestaci¨®n subrogada no resultar¨¢ incompatible con normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares.

Tampoco puede haber pol¨¦mica en la exigencia de que en ning¨²n caso se puede permitir que se dote de apariencia de legalidad supuestos de tr¨¢fico internacional de menores, como la exigencia de no vulnerarse el derecho del menor a conocer su origen biol¨®gico.

La pol¨¦mica, sin duda, es con la madre gestante. Y este s¨ª que es el punto que suscita la discusi¨®n y la divisi¨®n. Adem¨¢s, claro, de incidentalmente contrastar que no se ha producido la vulneraci¨®n de los derechos de la madre gestante. Que su consentimiento se ha obtenido de forma libre y voluntaria, por escrito. Que es irrevocable salvo el derecho a la eventual interrupci¨®n del embarazo si concurren las circunstancias legalmente fijadas. Debidamente informada de las distintas implicaciones m¨¦dicas y jur¨ªdicas, sociales y ¨¦ticas.

Empero, la cuesti¨®n sustantiva es si el convenio gestacional debe ser oneroso o altruista. Podemos hablar del abono de los gastos de la asistencia sanitaria o el eufemismo de alg¨²n tipo de compensaci¨®n econ¨®mica por las ¡°molestias¡± (d¨ªas de baja, tratamiento, gastos¡­) Pero lo trascendente ser¨¢ determinar si la madre gestante obtiene o no un precio por ello. El modelo que nos proponen es el altruista similar al seguido en el Reino Unido, Canad¨¢ o Portugal. Pero, claro, este altruismo oculta una realidad. Muy cruda, eso s¨ª. Y es que, si no hay compensaci¨®n econ¨®mica, muy pocas mujeres est¨¢n dispuestas a gestar el ni?o de otro. Todo lo dem¨¢s es cinismo e incoherencia.

Mart¨ªn Corera Izu es letrado, profesor del Master de Abogac¨ªa de UPNA y especialista en Derecho Registral.