La desnaturalizaci¨®n del C¨®digo de 1995
Hay que distinguir entre la expresi¨®n de una ideolog¨ªa y la provocaci¨®n que busca una acci¨®n delictiva
El C¨®digo Penal de 1995 fue llamado el ¡°C¨®digo Penal de la Democracia¡±. Con raz¨®n. Sustituy¨® al C¨®digo que rigi¨® durante el franquismo. Junto a la Constituci¨®n de 1978 era imprescindible tener la ¡°Constituci¨®n en negativo¡±. Eso es el derecho penal: dice lo que no se puede hacer, con la amenaza de la pena m¨¢s grave, la prisi¨®n.
Uno de los pilares del C¨®digo de 1995 era el establecimiento de los l¨ªmites a la libertad de expresi¨®n, o, dicho de otro modo, la protecci¨®n de ese derecho b¨¢sico y fundamental sin el cual la democracia y la libre opini¨®n p¨²blica no existen.
Los l¨ªmites de la libertad de expresi¨®n se fijan (m¨¢s exactamente, se fijaban) en el C¨®digo Penal de 1995 a trav¨¦s de dos conceptos, o grupos de conceptos: los delitos de injuria y calumnia ¨Cque todos los c¨®digos penales tienen-; y la apolog¨ªa del delito, que es exponer ¡°ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor¡±. La forma de regular la apolog¨ªa del delito es lo que sit¨²a a un c¨®digo en el territorio de la libertad de expresi¨®n (el de la Constituci¨®n en su art¨ªculo 20) o en el de la represi¨®n de la libre expresi¨®n (Ley de Seguridad del Estado de 1941, o la situaci¨®n de excepci¨®n de la ley de Defensa de la Rep¨²blica de 1931 a 1933).
No es extra?o que, en los debates del C¨®digo Penal de la Democracia, tuviese un papel destacado la regulaci¨®n de la apolog¨ªa del delito. Sucedi¨® el 11 de mayo de 1995 en la Comisi¨®n de Justicia e Interior del Congreso de los Diputados. La recuerdo bien porque tuve el honor de participar en ella como ponente (grupo IU-IC) y transaccionar con el Gobierno socialista el texto final del art¨ªculo 18 del C¨®digo Penal sobre la apolog¨ªa del delito.
El proyecto inicial del gobierno entend¨ªa la apolog¨ªa como posible en todos los delitos previstos en el C¨®digo, sin m¨¢s. El texto definitivo, aprobado en 1995 por el Congreso y el Senado, afortunadamente, limit¨® la apolog¨ªa solo a los delitos en los que la ¡°provocaci¨®n¡± se prevea como posible tipo delictivo y a?adi¨® una frase absolutamente esencial, que lo cambi¨® todo: ¡°La apolog¨ªa solo ser¨¢ delictiva como forma de provocaci¨®n y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitaci¨®n directa a cometer un delito¡± (el subrayado es m¨ªo).
Esta redacci¨®n del art¨ªculo 18.1 sigue vigente hoy. Pero las reformas realizadas por la Ley Org¨¢nica 1/2015 y la Ley Org¨¢nica 2/2015, fundamentalmente en los art¨ªculos 510 y 578 del C¨®digo Penal, la han desnaturalizado. Porque, entre otras cosas, han introducido como nuevo delito el enaltecimiento, la incitaci¨®n o promoci¨®n, ¡°directa o indirectamente¡±, de la discriminaci¨®n, el odio o la lesi¨®n de la dignidad de grupos o de personas, pervirtiendo as¨ª el sentido preciso de la apolog¨ªa que sobrevive a¨²n en el art¨ªculo 18.1 del C¨®digo.
Esa es la base jur¨ªdica de las sentencias judiciales que han encendido las alarmas sobre la desprotecci¨®n de la libertad de expresi¨®n en Espa?a (casos de los titiriteros, Valtonya, ARCO, Vera, Strawberry o Terr¨®n).
La legislaci¨®n de 2015 ha hecho olvidar a algunos jueces y tribunales que el enaltecimiento de los delitos o de sus autores s¨®lo es sancionable penalmente si, seg¨²n afirma el art. 18.1 del C¨®digo Penal, ¡°constituye una incitaci¨®n directa a cometer un delito¡±.
Si metemos en el mismo saco penalizador cualquier enaltecimiento de un delito o de su autor, gen¨¦ricamente, habr¨ªa que echar a la hoguera ¡°grand¨ªsimas obras de la literatura universal, todo tipo de expresiones de obras de arte ¡°(Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, 11 de mayo de 1995, p¨¢gina 14982). Cada d¨ªa leemos novelas, o vemos en la televisi¨®n o el cine -en la sesi¨®n de la Comisi¨®n se aludi¨® como ejemplo a la pel¨ªcula ¡°Thelma & Louise¡±- obras que enaltecen a delincuentes o a delitos. Son libre expresi¨®n y creaci¨®n si no incitan de forma directa a cometer un delito poniendo cre¨ªblemente en riesgo a una persona o un grupo de personas, y no simplemente originando un peligro abstracto. Sin embargo, especialmente desde 2015 (con el complemento de las infracciones administrativas de la ley 4/2015 de protecci¨®n de la seguridad ciudadana), asistimos a preocupantes atentados a la libertad de expresi¨®n que manchan innecesariamente a la democracia constitucional y al ortodoxo Estado de Derecho espa?ol. Innecesariamente, porque nuestro sistema legal posee instrumentos para defender adecuadamente el honor y la dignidad de las personas, a trav¨¦s de los delitos de injurias y calumnias (v¨ªa penal) y de la protecci¨®n (civil) del derecho al honor y la propia imagen (Ley Org¨¢nica 1/1982).
En suma, el nuevo art¨ªculo 510 del C¨®digo Penal ¨Cnacido en 2015- ha entrado en contradicci¨®n con el m¨¢s general y amplio art¨ªculo 18 ¨Cnacido en 1995-. Quien resulta y seguir¨¢ resultando da?ada con esta situaci¨®n es la libertad de expresi¨®n, hasta que el Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ¨Co el legislador- lo eviten. Es bastante evidente que hay que volver al C¨®digo del 95 y rescatarlo de la perversi¨®n perpetrada en 2015.
Habr¨ªa que tomar el ejemplo del Tribunal Constitucional italiano, que ya en 1970 estableci¨® con firmeza que el C¨®digo Penal no puede castigar una conducta que meramente pida una adhesi¨®n ideol¨®gica, intelectual, a una determinada forma de pensar o actuar. Tal conducta o manifestaci¨®n p¨²blica no es sancionable en un sistema de libertad de expresi¨®n.
Siempre hay que distinguir la expresi¨®n que va dirigida a ganar una ideolog¨ªa, de la provocaci¨®n espec¨ªfica que va dirigida a ganar una voluntad de acci¨®n delictiva. Esta ¨²ltima es la castigable penalmente. La primera, no.
Diego L¨®pez Garrido, catedr¨¢tico de Derecho Constitucional, es autor, junto a Mercedes Garc¨ªa Ar¨¢n, de El C¨®digo Penal de 1995 y la voluntad del legislador (Madrid, 1996).
Tu suscripci¨®n se est¨¢ usando en otro dispositivo
?Quieres a?adir otro usuario a tu suscripci¨®n?
Si contin¨²as leyendo en este dispositivo, no se podr¨¢ leer en el otro.
FlechaTu suscripci¨®n se est¨¢ usando en otro dispositivo y solo puedes acceder a EL PA?S desde un dispositivo a la vez.
Si quieres compartir tu cuenta, cambia tu suscripci¨®n a la modalidad Premium, as¨ª podr¨¢s a?adir otro usuario. Cada uno acceder¨¢ con su propia cuenta de email, lo que os permitir¨¢ personalizar vuestra experiencia en EL PA?S.
En el caso de no saber qui¨¦n est¨¢ usando tu cuenta, te recomendamos cambiar tu contrase?a aqu¨ª.
Si decides continuar compartiendo tu cuenta, este mensaje se mostrar¨¢ en tu dispositivo y en el de la otra persona que est¨¢ usando tu cuenta de forma indefinida, afectando a tu experiencia de lectura. Puedes consultar aqu¨ª los t¨¦rminos y condiciones de la suscripci¨®n digital.
