Las dificultades del delito de rebeli¨®n

La decisi¨®n del Tribunal Superior de Schleswig-Holstein de no entregar al ex presidente de la Generalitat Carles Puigdemont por el delito de rebeli¨®n ha supuesto un sensible rev¨¦s para la justicia espa?ola provocando, como efecto colateral, una cierta tensi¨®n entre Espa?a y Alemania. Ello podr¨ªa haberse evitado tal vez si se hubiera optado por encauzar los hechos acaecidos en Catalu?a a trav¨¦s de otro tipo de il¨ªcitos penales distintos de aquel. Conviene en este punto hacer un repaso del escenario actual y del alternativo, a nuestro juicio, menos problem¨¢tico.

El auto de procesamiento dictado por el magistrado del Tribunal Supremo Pablo Llanera el 21 de marzo de 2018, contra miembros del Gobierno y Parlamento catal¨¢n y de la asociaciones soberanistas Asamblea Nacional Catalana y ?mnium cultural, ha provocado la reactivaci¨®n de la orden europea de detenci¨®n y entrega -conocida como euroorden- de los encausados fugados de Espa?a tras la declaraci¨®n unilateral de independencia de Catalu?a. En el auto se procesa a Puigdemont por dos delitos: el de rebeli¨®n, de los art¨ªculos 472.5 y 7 de nuestro C¨®digo Penal, y el de malversaci¨®n de caudales p¨²blicos del art. 432. El C¨®digo Penal espa?ol castiga como reos de rebeli¨®n a los que se alzaren violenta y p¨²blicamente para la consecuci¨®n de determinados fines, como el de declarar la independencia de un parte del territorio nacional (n? 5) y el de sustraer cualquier clase de fuerza armada a la obediencia del Gobierno (n? 7). El delito de malversaci¨®n lo comete el funcionario p¨²blico o autoridad que teniendo facultades de administrar fondos o caudales p¨²blicos se excede en su ejercicio dando a estos fondos un destino distinto al que estaba previsto y causando un perjuicio patrimonial.

Son precisamente estos dos delitos por los que se curs¨® la orden europea de detenci¨®n y entrega a las autoridades judiciales alemanas. La petici¨®n por malversaci¨®n se vehiculiz¨® a trav¨¦s del delito de corrupci¨®n, que es uno de los que no requieren doble tipificaci¨®n de los hechos, en el Estado que emite la orden y en el que la recibe, al estar incluido en el listado que recoge el art. 2 de la Decisi¨®n Marco del Consejo 2002/584/JAI, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detenci¨®n europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros. Este listado, a su vez, aparece en el art. 20 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Uni¨®n Europea. Esta circunstancia hace probable el ¨¦xito de la petici¨®n de la justicia espa?ola, m¨¢s si cabe si se tiene en cuenta la presencia en el C¨®digo Penal alem¨¢n del delito de infidelidad (Untreue) en su par¨¢grafo (¡ì) 266, que inspir¨® el delito de administraci¨®n desleal que se introdujo en el C¨®digo Penal espa?ol en la reforma de 2015 y que constituye la base de una de las modalidades de malversaci¨®n del art. 432.

La rebeli¨®n, sin embargo, no tiene encaje en el citado listado, por lo que para que se proceda a la entrega por ella es necesaria la presencia de un delito equivalente en el C¨®digo Penal alem¨¢n, cosa que s¨ª ocurre, pues en sus ¡ì¡ì 81 y 82 se regula el delito de ¡°alta traici¨®n¡± (Hochverrat), que presenta una acusada similitud con la conducta descrita en el art 472 del C¨®digo Penal espa?ol. En el ¡ì 81 se recoge la alta traici¨®n contra la Federaci¨®n mientras que el ¡ì 82 se hace respecto a la efectuada contra un Estado federado. La pena en el caso del ¡ì 81 puede llegar a la reclusi¨®n perpetua para el ¡°que con fuerza o amenaza de fuerza emprende bien el socavamiento de la existencia de la Rep¨²blica Federal, bien la modificaci¨®n del orden constitucional establecido¡±. Dentro de la primera modalidad de conducta, tendente a socavar la existencia del Estado, estar¨ªa incluida, seg¨²n la doctrina alem¨¢n, la que pretende abolir la unidad de la Federaci¨®n. Queda claro, as¨ª pues, la similitud con la rebeli¨®n espa?ola, similitud que se acent¨²a a¨²n m¨¢s dada la an¨¢loga naturaleza de ambas infracciones: delito de emprendimiento (propio) el de la ¡°alta traici¨®n¡± y de simple actividad el de la rebeli¨®n. Ello significa que tanto en el delito alem¨¢n como en el espa?ol no se requiere que se logre el resultado, la consecuci¨®n de la independencia de una parte del Estado, sino que basta que se despliegue la violencia con la finalidad de conseguirla.

Pues bien, el Tribunal Superior de Schleswig-Holstein ha decidido, contradiciendo la opini¨®n de la Fiscal¨ªa General de este Estado, descartar la tramitaci¨®n de la euroorden por rebeli¨®n y mantenerla exclusivamente por el delito de malversaci¨®n de caudales p¨²blicos. La raz¨®n principal esgrimida por el Alto Tribunal regional para fundamentar su negativa a proseguir el procedimiento por rebeli¨®n se sit¨²a en que no concurre la violencia necesaria exigida por el delito alem¨¢n hom¨®logo de ¡°alta traici¨®n¡±. Independientemente de la cuesti¨®n de si el Tribunal regional alem¨¢n se ha extralimitado en su competencia al entrar en el fondo del asunto, lo que puede motivar un recurso del Tribunal Supremo espa?ol ante el Tribunal de Justicia de la Uni¨®n Europea, lo cierto es que el concepto o tipo de violencia a la que alude el Magistrado Llarena a la hora de sustentar el procesamiento por rebeli¨®n, parece discutible. Es dudoso que se pueda construir una imputaci¨®n por el delito de rebeli¨®n sobre la base de que a la vista de los episodios violentos acaecidos el d¨ªa del refer¨¦ndum del 1 de octubre y durante el asedio a la Consejer¨ªa de Econom¨ªa de la Generalitat, los m¨¢ximos responsables del ¡°proc¨¦s¡± se debieron representar que sus decisiones tendentes a impulsar la independencia de Catalu?a pod¨ªan generar ¡°un riesgo de que las movilizaciones futuras desembocaran en una violencia instrumentalizada para lograrla¡±. Esto, no obstante, no significa negar la existencia de violencia en los momentos ¨¢lgidos del ¡°proceso independentista¡± en los meses de septiembre y octubre. El propio Tribunal alem¨¢n lo admite haciendo incluso responsable de ella a Puigdemont. Pero no es suficiente para colmar el tipo del art. 472 de nuestro C¨®digo Penal. De ah¨ª que un procesamiento por conspiraci¨®n para la rebeli¨®n (art. 477 del citado cuerpo legal) hubiera estado m¨¢s en sinton¨ªa con los hechos acaecidos y adem¨¢s, podr¨ªa haber favorecido la admisi¨®n por el Tribunal de Schleswig-Holstein de la euroorden por esta clase de delito, pues en el ¡ì 83 del C¨®digo Penal alem¨¢n se regula una conducta ciertamente paralela, ¡°la preparaci¨®n a una alta traici¨®n¡±. Y respecto a la violencia a la que se alude en el auto de procesamiento y de la que el Tribunal regional alem¨¢n -reitero- hace responsable a Puigdemont, se podr¨ªa haber recurrido a los tipos de atentado y resistencia a la autoridad y funcionarios p¨²blicos (arts. 550 y ss.) y de des¨®rdenes p¨²blicos (arts. 557 y ss.). M¨¢s, si cabe, si se considera que ambos tienen un n¨ªtido equivalente en el C¨®digo Penal alem¨¢n, en los ¡ì¡ì 113 y 125. Es cierto que a los rese?ados sucesos violentos, sobre todo a los acontecidos en la Consejer¨ªa de econom¨ªa, cabr¨ªa aplicar asimismo el delito de sedici¨®n, pero este carece de infracci¨®n asimilable en el C¨®digo Penal alem¨¢n tras la Tercera Ley de Reforma Penal de 20 de mayo de 1970.

En suma, el procesamiento por las infracciones enumeradas no s¨®lo se hubiera mostrado m¨¢s acorde con la naturaleza de los hechos sino que acaso habr¨ªa allanado el camino en el procedimiento de entrega por parte del Tribunal Superior de Schleswig-Holstein.

Antonio Javato Mart¨ªn es profesor titular de Derecho Penal de la Universidad de Valladolid.