Conceptos constitucionales en la sentencia de los ERE

No est¨¢ teniendo buenas cr¨ªticas la sentencia de los ERE entre los especialistas del derecho constitucional. As¨ª, profesores de la talla de Javier P¨¦rez Royo, Javier Garc¨ªa Fern¨¢ndez y Tom¨¢s de la Quadra han criticado el uso de algunos conceptos de derecho p¨²blico que han hecho los tres magistrados de la Audiencia Provincial de Sevilla, al fin y al cabo especialistas en derecho penal. Con todo el respeto que me merecen estos maestros, me atrevo a discrepar de sus opiniones y ofrecer una versi¨®n distinta de las dos principales objeciones constitucionales que se le han se?alado a la sentencia del 19 de noviembre: que el tribunal penal invade el ¨¢mbito de la jurisdicci¨®n contencioso-administrativa y que no respeta la divisi¨®n de poderes.

El art¨ªculo 404 del C¨®digo Penal considera que la prevaricaci¨®n la comete la autoridad o funcionario que dictare una resoluci¨®n arbitraria en un asunto administrativo. Por eso, y teniendo en cuenta que todos los actos administrativos tienen presunci¨®n de legalidad, se considera que la Audiencia solo podr¨ªa intervenir una vez que un tribunal de lo contencioso hubiera dictado una sentencia en la que se anulara las resoluciones de la Junta. Es verdad que una resoluci¨®n administrativa anulada por un juez de lo contencioso puede ser m¨¢s f¨¢cilmente considerada delictiva por uno de lo penal, pero ninguna norma le impide a este juez penal revisar por s¨ª mismo la arbitrariedad de una decisi¨®n administrativa; como prueba un rosario de sentencias del Tribunal Supremo: STS 3475/2019, de 23 de octubre; STS 3208/2019, de 17 de octubre; etc¨¦tera. As¨ª lo ha hecho la Audiencia, sin salirse por tanto de su ¨¢mbito competencial.

En cuanto a la falta de respeto de la divisi¨®n de poderes, se argumenta que un proyecto de ley aprobado por el Consejo de Gobierno no es una resoluci¨®n administrativa, sino un acto preparatorio del gran acto pol¨ªtico por excelencia, la aprobaci¨®n parlamentaria de una ley, que solo es controlable por el Tribunal Constitucional. Por tanto, ni Chaves ni sus consejeros habr¨ªan podido cometer una prevaricaci¨®n administrativa que, por definici¨®n, solo se comete en ¡°asunto administrativo¡±, de manera que la sentencia de la Audiencia habr¨ªa invadido los ¨¢mbitos reservados constitucionalmente al Parlamento de Andaluc¨ªa y al Tribunal Constitucional.

Debe matizarse, primero, que los hechos considerados delictivos por la sentencia no son solo las aprobaciones de proyectos de ley de presupuestos, sino un buen n¨²mero de modificaciones presupuestarias que comenzaron y terminaron dentro del Poder Ejecutivo: acuerdos del Consejo de Gobierno de 28 de abril de 2000, de 28 de julio de 2000, etc¨¦tera. Si no intervino el Parlamento, no parece defendible considerar que la sentencia invade su ¨¢mbito.

M¨¢s dif¨ªcil es pronunciarse sobre la naturaleza jur¨ªdica de la aprobaci¨®n de un proyecto de ley. Los constitucionalistas lo estudiamos como la fase de iniciativa de un procedimiento complejo, sin sustantividad jur¨ªdica propia. Es un acto pol¨ªtico que no puede ser revisado por la jurisdicci¨®n contencioso-administrativa porque no cumple el requisito de ser una ¡°actuaci¨®n administrativa sujeta al derecho administrativo¡± que exige el art¨ªculo 1 de la Ley de Jurisdicci¨®n Contencioso-Administrativa. Por eso, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo se ha negado a enjuiciar la legalidad de los acuerdos de aprobaci¨®n de proyectos de ley (SSTS 2004/2016, de 10 de mayo; 1992/2016 de 10 de mayo, etc¨¦tera).

Ahora bien, que un acuerdo de aprobaci¨®n de un proyecto de ley presupuestaria no pueda ser objeto de recurso contencioso-administrativo, ?supone autom¨¢ticamente que no pueda ser un acto prevaricador sometido al control de los tribunales penales? Lamentablemente la insuficiencia del lenguaje origina que la misma expresi¨®n no tenga siempre el mismo significado en todas las parcelas del derecho. Por se?alar un ejemplo cl¨¢sico: el concepto de ¡°domicilio¡± que usa el art¨ªculo 18.2 de la Constituci¨®n y que se protege en el C¨®digo Penal es distinto (y m¨¢s amplio) del concepto de ¡°domicilio¡± que se maneja en derecho administrativo y en derecho fiscal.

Por tanto, y por extra?o que pueda parecer, para saber si el acuerdo de aprobaci¨®n de un proyecto de ley es un ¡°asunto administrativo¡± a efectos del derecho penal, debemos examinar la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y no solo la de la Sala de lo Contencioso. Hasta donde conozco, esta Sala de lo Penal no se ha pronunciado expresamente sobre si un acuerdo gubernamental de aprobaci¨®n de un proyecto de ley es un acto administrativo del 404 del C¨®digo Penal, pero s¨ª que ha estimado su propia competencia para decidir sobre el concepto penal de ¡°asunto administrativo¡±, con independencia de lo que hayan dicho los tribunales administrativos (SSTS 163/2019 de 26 marzo y 941/2009 de 29 septiembre). Por todo ello, puede discutirse si la Audiencia de Sevilla ha acertado o no ¡ªel Supremo lo determinar¨¢¡ª al incluir los acuerdos de aprobaci¨®n de los proyectos de ley dentro de los actos susceptibles de cobijar el delito de prevaricaci¨®n; pero, en mi opini¨®n, al hacerlo estaba usando su competencia constitucional de interpretar el C¨®digo Penal sin invadir el ¨¢mbito reservado al Poder Legislativo.

Agust¨ªn Ruiz Robledo es catedr¨¢tico de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada.