Saltarse su propia sombra

Un viejo dicho alem¨¢n asevera que nadie puede saltarse su propia sombra. Nadie puede dejar de ser quien es, por muchas contorsiones que haga; nadie puede dejar atr¨¢s su pasado, por muchos saltos que d¨¦.

La vicesecretaria general del PSOE acaba de anunciar que su partido pretende promover la tipificaci¨®n de un nuevo delito de ¡°enaltecimiento del franquismo¡±. En mi opini¨®n, la criminalizaci¨®n que se anuncia es un intento de saltarse la propia sombra: es inviable jur¨ªdicamente y pol¨ªticamente errada.

Es cierto que resulta sorprendente que haya hoy personas dispuestas a enaltecer a la persona de Francisco Franco Bahamonde, o a glorificar al r¨¦gimen autoritario que impuso, del mismo modo que llama la atenci¨®n que partidos pol¨ªticos de hoy den muestras evidentes de malestar ante la exhumaci¨®n de una tumba de Estado de los restos del dictador, responsable de tantas muertes.

En m¨¢s de una ocasi¨®n se ha lamentado en el discurso p¨²blico que sea perfectamente l¨ªcito exaltar el r¨¦gimen nacional-cat¨®lico, como a veces sucede (recu¨¦rdese el caso extremo del concejal Ortega Smith hace algunas semanas, quien lleg¨® incluso a calumniar del peor modo a v¨ªctimas de los asesinatos masivos del r¨¦gimen). ?Est¨¢ justificada, entonces, la propuesta del PSOE? ?Debe mostrar el C¨®digo Penal a la ciudadan¨ªa que el r¨¦gimen anterior era una injusta tiran¨ªa, recurriendo para ello tambi¨¦n al instrumento de someter a pena criminal a quienes nieguen esa evidencia?

La respuesta debe ser no, y hay razones que motivan un rechazo sin matices en el plano jur¨ªdico y de la pol¨ªtica legislativa.

Primero, porque la propuesta no es compatible con nuestro ordenamiento jur¨ªdico. Por un lado, criminalizar la adhesi¨®n sin m¨¢s al franquismo resulta inconstitucional en un sistema de libertades. De hecho, parece claro que un delito de enaltecimiento del r¨¦gimen franquista ser¨ªa incompatible con la jurisprudencia m¨¢s reciente del Tribunal Constitucional ¡ªy las normas europeas de armonizaci¨®n aplicables¡ª en materia de libertad de expresi¨®n y delitos de odio, de acuerdo con la cual solo puede prohibirse l¨ªcitamente bajo pena aquella manifestaci¨®n que es susceptible de generar un riesgo de hechos violentos futuros. M¨¢s all¨¢ de la libertad de expresi¨®n, por otro lado, la ley penal ni debe ni puede usarse de modo instrumental con fines meramente simb¨®licos, no debe ser una ¡°educaci¨®n del pueblo por el Estado¡± que Marx aborrec¨ªa, no debe degenerar para ser mero populismo punitivo. Los delitos de odio no pueden sustituir la confrontaci¨®n pol¨ªtica. En este sentido, no podemos convertir en un da?o social penalmente relevante, en algo digno de represi¨®n criminal, a todo lo que ofende al ciudadano medio. Si no queremos que se criminalice como terrorista a quien hace chistes sobre el vuelo de Carrero Blanco en 1973 (Strawberry y Casandra), no puede pretenderse someter a pena a quien celebra la pol¨ªtica de obras hidr¨¢ulicas del dictador, quiera cantar el Cara al sol, dar vivas a Gibraltar espa?ol o a Jos¨¦ Antonio, o incluso niegue, en serio, que hubiera campos de concentraci¨®n, tortura masiva y desapariciones forzadas en la dictadura del invicto caudillo. Un sistema de libertades le ampara (y una educaci¨®n p¨²blica o un sistema p¨²blico de salud mental pueden ayudarle).

Segundo, porque no servir¨ªa de nada. No se cambian determinadas actitudes pol¨ªticas mediante penas simb¨®licas. Lo ¨²nico que se logra es dar carta de naturaleza a barbaridades, mentiras y estupideces, confirmando y asentando el lun¨¢tico orden del d¨ªa del nacionalismo identitario espa?ol del momento. De hecho, criminalizar el ¡°con Franco se estaba mejor¡± supondr¨ªa una muestra de debilidad que no se corresponde con la realidad del sistema constitucional espa?ol. ?De veras necesitamos hoy que el C¨®digo Penal nos ense?e lo que fue la dictadura?

Lo que el derecho penal no puede, en ning¨²n caso, es cambiar el curso de la historia. No puede hacer desaparecer el hecho de que en Espa?a hubo una transici¨®n, esto es, que la dictadura nacional-cat¨®lica fue transformada para convertirse en el r¨¦gimen constitucional, no sustituida de ra¨ªz; recordaba Marcos Ana a este respecto que la pol¨ªtica ¡°¡­?es el arte de lo posible y, en definitiva, de la relaci¨®n de fuerzas que exist¨ªa en un momento determinado¡±. En todo caso: hubo y hay una Ley de Amnist¨ªa. Aquellos que la ley espa?ola de hoy calificar¨ªa como criminales, por actos cometidos al servicio del gobierno ileg¨ªtimo de la dictadura, caminaron entre la ciudadan¨ªa durante d¨¦cadas. En este sentido, llama la atenci¨®n que quieran convertirse ahora en tab¨² penal las loas a la dictadura, pero no haya habido voluntad pol¨ªtica para desenterrar y volver a enterrar dignamente (ya y sin excusas) a las decenas de miles de v¨ªctimas de la represi¨®n de los franquistas que siguen all¨ª donde las dejaron sus asesinos. Reprimiendo la glorificaci¨®n del r¨¦gimen no se puede ocultar que nadie rindi¨® cuentas ante un tribunal de lo criminal por lo que en este r¨¦gimen dictatorial se hizo. Los mensajes en la ley penal no sustituyen los hechos pol¨ªticos.

Manuel Cancio Meli¨¢ es catedr¨¢tico de Derecho Penal en la Universidad Aut¨®noma de Madrid y vocal permanente de la Comisi¨®n General de Codificaci¨®n.